Appeal partially allowed regarding insurance coverage and defense costs; instance resumed against successor insurers.

En cause de :

La SPRL R.-M., dont le siège social est établi à 1180 Uccle, rue de Boetendael, 108, inscrite à la BCE sous le numéro 0466.464.585;

partie appelante,

représentée par Me VARRETTA Laura loco Me André TULCINSKY, avocat à 1060 Bruxelles, rue d'Ecosse, 28/1 ;

contre

LA SA HDI-GERLING ASSURANCES, dont le siège social est établi à 1150 Bruxelles, Avenue de Tervuren 273/1, inscrite à la BCE sous le numéro 0447.371.621;

La SA ALLIANZ BELGIUM, dont le siège social est établi à 1000 Bruxelles, rue de Laeken 35, inscrite à la BCE sous le numéro 0403.258.197;

La société de droit Néerlandais AVERO SCHADEVERZEKERING BENELUX N.V., dont le siège social est établi à NL - 3707 NH Zeist, Handelsweg 2, ayant une succursale en Belgique sise à 1200 Bruxelles, Boulevard de la Woluwe 4, agissant sous la dénomination commerciale « AVERO BELGIUM INSURANCE », inscrite à la BCE sous le numéro 0459.005.681 ;

La société de droit Irlandais ZURICH INSURANCE Plc, dont le siège social est établi en Irlande, Zurich House, Ballsbridge Park, Dublin 4, inscrite à la BCE sous le numéro 0882.245.682 ;

parties intimées,

représentées par Me FOBERT loco Me Bertrand WITTAMER , avocat à 1050 Bruxelles, avenue Louise, 137 bte 1 ;

La SA FRANKI CONSTRUCT, dont le siège social est établi à 4020 Liège, rue Grétry, 196, inscrite à la BCE sous le numéro 0463.894.481 ;

partie intimée,

représentée par Me VAN DE WALLE loco Me Kathlien VERGELS, avocat à 1070 Bruxelles, Chaussée de Ninove, 643 ;

Vu les pièces de la procédure, et notamment :

- le jugement dont appel, prononcé contradictoirement par le tribunal de première instance francophone de Bruxelles le 18 juin 2012, dont les parties déclarent qu'il a été signifié le 21 novembre 2012 ;

- la requête d'appel déposée au greffe de la cour le 13 décembre 2012 pour la SPRL R.-M. (anciennement dénommée SPRL C. R., ci-après, la SPRL R.) ;

- l'ordonnance prise sur pied de l'article 747, §2 du Code judiciaire, telle que reprise dans le procès-verbal de l'audience publique du 9 janvier 2013 ;

- les conclusions de synthèse déposées au greffe de la cour le 7 juin 2013 pour la SA Franki Construct (ci-après, la SA Franki), le 2 septembre 2013 pour la SPRL R. et le 7 février 2014 pour la SA HDI-Gerling Assurances (ci-après, la SA HDI-Gerling), la SA Allianz Belgium (ci-après, la SA Allianz), la société de droit néerlandais Avero Schadeverzekering Benelux NV (ci-après, la société Avero) et la société de droit irlandais Zurich Insurance Plc (ci-après, la société Zurich) ;

- la requête en reprise d'instance déposée le 3 octobre 2014 pour la société HDI-Gerling Industrie Versicherung AG ;

- l'ordonnance du 15 septembre 2017 attribuant la cause à une chambre à 3 conseillers ;

- les dossiers de pièces des parties.

I. Reprise d'instance et présence à la cause des parties Claude R. et Amlin

1. La société HDI-Gerling Industrie Versicherung AG déclare reprendre l'instance originairement mue contre la SA HDI-Gerling Assurances, aux droits et obligations de laquelle elle a succédé à la suite d'une opération de fusion par absorption intervenue, selon elle, le 16 juin 2014 (l'extrait du Moniteur belge joint à la requête est déposé en langue allemande mais son contenu ne fait pas l'objet de contestation).

Il convient de lui en donner acte.

Par ailleurs, la cour constate que les parties Claude R. et Amlin, présentes en première instance, ont été avisées par le greffe de la cour d'appel des fixations et reprises dans les différents procès-verbaux des audiences publiques devant la cour.

Cependant, la cour constate que :

- la requête d'appel ne les reprend ni en tant qu'intimées, ni en tant que parties appelées à la cause en degré d'appel. Elle les vise uniquement en tant que « Autres parties à la cause en première instance, mais non intimées »,

- ces parties ne sont visées par aucune des conclusions déposées par les autres parties (alors même que certaines d'entre elles étaient défendues par les mêmes conseils en première instance).

Il convient donc de considérer que ces parties ne sont pas à la cause en degré d'appel.

II. Les faits

2. M. C. R. est propriétaire d'un immeuble sis ..... à Uccle, qui est mitoyen d'un immeuble sis ........et dont M. P. E. est propriétaire.

La SPRL R. est propriétaire d'un terrain sis , mitoyen de l'immeuble de M. R.. Elle a obtenu un permis de bâtir un immeuble de trois étages sur ce terrain.

La SPRL R. a confié la construction de cet immeuble à la SA Franki, qui a sous-traité les fondations à la société Votquenne. L'architecte était M. T. et l'ingénieur en stabilité, la SA Gamaco.

3. La SA Willemen Groep, qui fait partie du groupe de la SA Franki, a souscrit une assurance tous risques chantiers n°60/927059/45 auprès de la SA HDI-Gerling (à laquelle la société HDI-Gerling Industrie Versicherung AG a succédé), de la SA Allianz, de la société Avero et de la société Zurich (ci-après également désignés comme étant les assureurs). Cette police prévoit notamment l'obligation pour l'entrepreneur d'établir un état des lieux contradictoire avant le début des travaux.

La SA Franki est assurée en RC exploitation auprès de la société Fortis Corporate Insurance (devenue société Amlin).

4. Les travaux ont débuté en mars 2008, sans qu'un état des lieux préalable n'ait été réalisé, et ont entraîné un glissement de l'immeuble de M. R., qui se serait alors décollé de celui de M. E. , lui causant ainsi des dégâts.

5. M. E. a introduit, le 2 avril 2008, une procédure en référé contre M. R. et contre la SPRL R..

Par une ordonnance du 11 avril 2008, le juge des référés a désigné l'expert Leleux afin, en substance, de déterminer si la reprise des travaux mettait ou non en péril la stabilité de l'immeuble de M. E. , de décrire la manière de remédier aux désordres constatés et le dommage subi par M. E. . Il a également ordonné la suspension provisoire des travaux.

Par un courrier du 28 avril 2008, le conseil de M. R. et de la SPRL R. a écrit à la SA Franki pour lui demander de participer volontairement à l'expertise afin d'éviter des frais de citation en intervention.

6. Par une ordonnance du 4 mai 2008, le juge des référés a désigné M. Cools en remplacement de M. Leleux.

Une première réunion d'expertise a eu lieu sur place le 27 mai 2008, en présence des parties E. et R., et de la SA Franki.

L'expert a déposé la première partie de son rapport le 9 juin 2008. Il a conclu que, à cette époque, les travaux pouvaient reprendre sans mettre en péril la stabilité de l'immeuble de M. E. .

7. Le 30 juin 2008, une deuxième visite a eu lieu, en présence du bureau d'expertise Cunningham Lindsey Belgium pour compte de la société Fortis (actuellement Amlin), assureur RC de la SA Franki.

Le 22 juillet 2008, l'expert a adressé la deuxième partie de son rapport aux parties R. et E. et en a adressé une copie à la SA Franki. L'expert rappelle qu'il n'a pas été dressé d'état des lieux de l'immeuble de M. E. avant les travaux et qu'il « n'est donc pas impossible que parmi les dégâts observés le 30/6/08, certains préexistaient déjà lors du démarrage des travaux ».

8. Selon un courrier du 18 août 2008 de l'expert Cools, l'actuel conseil de la SA Franki lui aurait écrit pour émettre toutes les réserves quant à son courrier du 22 juillet et quant à l'appel à la cause que pourraient introduire les autres parties.

Par un courrier du 22 août 2008, l'actuel conseil de la SA Franki a écrit à l'expert judiciaire et aux autres parties qu'il intervenait pour la société Fortis Corporate Insurance (actuellement Amlin) et que sa mandante lui avait demandé d'émettre la plus expresse réserve quant à la présence de la SA Franki aux réunions d'expertise et de ne pas intervenir pour celle-ci.

Par un courrier du même jour, l'actuel conseil de la SA Franki a écrit à celle-ci afin de lui reprocher d'avoir assisté aux réunions d'expertise, « de sorte que l'expertise se déroule de manière tout à fait contradictoire envers FRANKI (...) ».

9. Les parties et l'expert se sont ensuite échangé des courriers quant à l'intervention d'autres parties (notamment la SA Franki et les assureurs) à la cause.

10. Le 14 octobre 2008, la SPRL R. a cité en intervention forcée et garantie la SA Franki, l'architecte T. et l'ingénieur en stabilité Gamaco en vue d'obtenir leur condamnation à intervenir aux opérations d'expertise. La SA Franki a, à son tour, cité la société Votquenne en intervention forcée et garantie.

La société Fortis Corporate Insurance est intervenue volontairement à la procédure en référé le 30 octobre 2008.

Le 10 novembre 2008, la SPRL R. a cité en intervention forcée et garantie la société HDI-Gerling Industrie Versicherung AG en vue d'obtenir sa condamnation à intervenir aux opérations d'expertise.

Par une ordonnance du 9 février 2009, le juge des référés a rejeté les demandes en intervention, à défaut d'urgence. Il a condamné la SPRL R. aux dépens de toutes les parties sauf ceux de la société Votquenne.

La SPRL R. a interjeté appel de cette ordonnance et elle affirmait, dans ses dernières conclusions (déposées le 2 septembre 2013), que la cause était toujours pendante devant la Cour d'appel de Bruxelles sous le n° 2009/AR/132 du rôle général, l'affaire étant fixée au 18 octobre 2013 (ses conclusions, p. 3). Selon les assureurs, l'affaire a été prise en délibéré à cette date.

11. Le 6 avril 2009, une nouvelle visite a eu lieu, en présence des parties R. et E. . Suite à cette visite, l'expert a indiqué aux parties que l'évaluation du dommage effectuée le 22 juillet 2008 devait être adaptée.

12. Par un courrier du 5 juin 2009, le conseil des assureurs a écrit aux différents conseils des autres parties afin de confirmer que, « sauf erreur », la SPRL R. était considérée comme assurée au sens de la police TRC et afin de rappeler la portée de cette police, telle que précisée par les articles 5.1 (garantie sur la base des articles 544, 1382 et s. du Code civil) et 5.4. (franchise de 2.500 euro pour le maître de l'ouvrage avec intervention en premier rang).

Par un courrier du 12 août 2009, le conseil des assureurs a écrit au conseil de M. R. et de la SPRL R. qu'il existait un conflit d'intérêt « non pas avec la SPRL CLAUDE R. mais avec l'autre assuré impliqué dans cette affaire, à savoir la NV FRANKI CONSTRUCT ».

13. L'expert a rendu son rapport final le 1er septembre 2009.

III. La procédure

14. L'action principale originaire, mue par citation du 3 février 2010 par M. E. et telle que modifiée par voie de conclusions, tendait à entendre :

- condamner la SPRL R. à lui payer divers montants (coût des réparations, troubles de jouissance, chômage locatif et dépens),

- déclarer le jugement à intervenir opposable à M. R.,

- condamner la SA HDI-Gerling aux obligations contractuelles prises à l'encontre des défendeurs.

Les autres assureurs sont intervenus volontairement à la cause et, par un acte du 16 septembre 2010, ont cité la SA Franki et la société Amlin Corporate Insurance VBR en intervention forcée et garantie.

M. R. et la SPRL R. demandaient la condamnation in solidum des assureurs à les garantir de toute condamnation prononcée à leur égard, ainsi que leur condamnation aux intérêts et aux dépens.

La SPRL R. poursuivait en outre la condamnation de ceux-ci à lui payer 13.324,12 euro à titre provisionnel, outre les intérêts compensatoires depuis le 1er avril 2008.

M. R. demandait également la condamnation des assureurs à lui payer la somme provisionnelle de 25.885 euro , outre les intérêts compensatoires depuis le 1er avril 2008.

Les assureurs demandaient la condamnation de la SA Franki et de la société Amlin à les garantir solidairement, in solidum ou l'une à défaut de l'autre de toute condamnation qui pourraient être prononcées contre eux et aux dépens.

Ils demandaient en outre la condamnation de la SPRL R. et de M. R. à les garantir de toute condamnation aux dépens des défenderesses en intervention forcée et garantie qui pourraient être prononcées contre eux.

Ils demandaient enfin que toutes les autres parties soient condamnées à supporter leurs dépens.

La SA Franki concluait à l'absence de fondement des demandes dirigées contre elle. A titre subsidiaire, elle demandait la condamnation des assureurs à la garantir de toute condamnation prononcée contre elle.

15. Par un jugement du 26 octobre 2010, le premier juge a :

- reçu les demandes de M. E. ,

- condamné la SPRL R. à lui payer :

o 11.527,22 euro , à majorer des intérêts au taux légal depuis le 2 avril 2008 sur la somme de 10.712,22 euro , à titre de coûts de réparation et de trouble de jouissance pendant les travaux,

o 3.080 euro à titre de frais d'expertise,

o 1.354 euro , à majorer des intérêts au taux légal depuis le 7 juillet 2010, à titre de trouble de jouissance d'une des locataires de M. E. (Mme Martinez),

- donné acte à M. E. de ses réserves quant à d'éventuelles aggravations de la situation de son immeuble,

- dit le jugement opposable à M. R.,

- réservé à statuer pour le surplus.

16. Suite à ce jugement, M. R. et la SPRL R. ont, en substance, réitéré leurs demandes à l'égard des assureurs (tout en réduisant à 8.024,12 euro le montant demandé pour la SPRL R. et en prévoyant une proportion à charge de chacun des assureurs pour les condamnations portées par le jugement du 26 octobre 2010 en faveur de M. E. ).

A titre subsidiaire, la SPRL R. demandait la condamnation de la SA Franki à la garantir de toute condamnation prononcée contre elle en faveur de M. E. et M. R. demandait sa condamnation à lui payer 25.885 euro , outre les intérêts compensatoires depuis le 1er avril 2008.

A titre très subsidiaire, M. R. et la SPRL R. demandaient la désignation d'un expert judiciaire afin de déterminer l'imputabilité des désordres constatés à l'immeuble.

Les autres parties ont, en substance, maintenu leurs défenses et demandes respectives.

17. Par le jugement entrepris du 18 juin 2012, le premier juge a :

- condamné la SPRL R. aux dépens de M. E. ,

- donné acte aux intervenants volontaires de leur intervention,

- dit les demandes incidentes dirigées par M. R. et la SPRL R. contre les assureurs recevables mais non fondées (et les a condamnées aux dépens),

- dit la demande en intervention et garantie formée par les assureurs contre la SA Franki et la société Amlin sans objet (et les a condamnés aux dépens),

- dit la demande incidente formée par la SPRL R. contre la SA Franki recevable mais non fondée (et l'a condamnée aux dépens),

- dit la demande incidente formée par M. R. contre la SA Franki recevable,

- avant-dire droit, désigné l'expert judiciaire Dalcq afin, en substance, de déterminer la cause des désordres survenus à l'immeuble de M. R.,

- renvoyé la cause au rôle particulier pour le surplus,

- réservé les dépens.

18. Relevant appel de cette décision, la SPRL R. demande à la cour de réformer le jugement entrepris et de :

- condamner les assureurs - HDI-Gerling à concurrence de 34 %, Allianz à concurrence de 22%, Avero à concurrence de 22 % et Zurich à concurrence de 22 % - à garantir la SPRL R. de tous les décaissements effectués au profit de M. E. , sous déduction de la franchise contractuelle de 2.500 euro ,

- condamner in solidum ces assureurs à lui payer la somme provisionnelle de 8.024,12 euro , à majorer des intérêts compensatoires depuis le 1er avril 2008, et aux dépens des deux instances,

- à titre subsidiaire, condamner la SA Franki à garantir la SPRL R. de tous les décaissements effectués au profit de M. E. , sous déduction de la franchise contractuelle de 2.500 euro .

Les assureurs concluent à l'absence de fondement de l'appel principal et forment un appel incident par lequel ils demandent à la cour de condamner :

- la SPRL R. à les garantir de toute condamnation aux dépens de la SA Franki qui pourrait être prononcée contre eux,

- la SA Franki à les garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée contre eux, et aux dépens,

- en toute hypothèse la SPRL R. et la SA Franki, l'une à défaut de l'autre, aux dépens des deux instances.

La SA Franki conclut à la confirmation du jugement entrepris.

IV. Discussion et décision de la cour

A. Les demandes de la SPRL R.

19. La SPRL R. demande, à titre principal, la condamnation des assureurs à lui rembourser les décaissements opérés en faveur de M. E. en vertu de la police d'assurance TRC (1.) et à l'indemniser des frais de procédure exposés tant dans le cadre de cette procédure que dans le cadre de la procédure en référé (2.).

Ce n'est qu'à titre subsidiaire qu'elle forme une demande contre la SA Franki, relative aux décaissements opérés en faveur de M. E. (3).

1. Les décaissements opérés en faveur de M. E.

20. La police TRC contractée par la SA Franki prévoit, en l'article 5.1 de ses conditions particulières, que la compagnie (à savoir, les assureurs) garantit :

- aux assurés les réparations pécuniaires auxquelles ils pourraient être tenus en vertu des articles 1382 à 1386 du Code civil en raison des dommages causés à des tiers et imputables à l'exécution des travaux assurés sur le chantier et

- au maître de l'ouvrage, en vertu de l'article 544 du Code civil, la réparation pécuniaire des dommages causés à des tiers imputés à l'exercice de son droit de propriété et résultant de l'exécution des travaux assurés.

L'article 5.4 prévoit que la couverture intervient en premier rang pour le maître de l'ouvrage avec une franchise de 2.500 euro .

21. L'article 7 des conditions générales dispose que, sont « exclus de l'assurance, les dommages : (...) 5) aux biens avoisinants, sauf s'ils ont fait l'objet d'un état des lieux établi contradictoirement avant les travaux et d'un procès-verbal de récolement du même état des lieux à l'achèvement des travaux ».

Les assureurs estiment qu'en vertu de cette clause, la garantie est exclue dès lors qu'il n'est pas contesté qu'aucun état des lieux n'a été réalisé. Le premier juge a suivi cette thèse.

La SPRL R. considère que cette clause doit, en réalité, s'analyser en une clause de déchéance de sorte qu'il incombe aux assureurs d'établir que le manquement à l'obligation d'établir un état des lieux avant travaux est en relation causale avec le sinistre.

22. La garantie de l'assureur peut être limitée par des clauses d'exclusion ou de déchéance. S'il n'y a pas de définition légale de l'exclusion, la doctrine belge enseigne traditionnellement qu'une clause excluant un risque (soit une clause d'exclusion) fait partie de la définition de la garantie et correspond à une absence de droit (voy. à ce sujet : H. DE RODE, « Le contrat d'assurance en général », Rép. not., Tome XII, Droit commercial et économique, Livre 10/1, Bruxelles, Larcier, 2012, n° 52 et les références citées).

Les clauses de déchéance décrivent les manquements du preneur ou de l'assuré à leurs obligations contractuelles, qui justifient la perte totale ou partielle du droit à la prestation d'assurance (Idem). Elles sont réglementées par l'article 11 de la loi du 25 juin 1992 (devenu l'article 65 de la loi du 4 avril 2014 relative aux assurances) qui ne les admet qu'à deux conditions : elles ne peuvent sanctionner que des obligations déterminées imposées par le contrat et le manquement doit être en relation causale avec le sinistre. On parle alors de retrait de droit.

En vertu du caractère impératif de cette disposition, actuellement consacré par l'article 54 de la loi du 4 avril 2014, il appartient au juge de vérifier si une clause du contrat d'assurance présentée sous une autre qualification ne constitue pas une clause de déchéance : tel est le cas de la clause qui permet à l'assureur de refuser sa garantie en raison de l'inexécution par l'assuré de ses obligations conventionnelles (Cass., 20 septembre 2012, Pas., I, 1704 ; voy. également Liège, 30 mars 2015, J.L.M.B., 2015/42, p. 2022).

Conformément à l'article 1315, alinéa 2, du Code civil, il incombe à l'assureur qui invoque une cause de déchéance « d'établir que l'assuré a commis le manquement allégué, que ce manquement constitue l'inexécution d'une obligation déterminée imposée par le contrat et qu'il existe un lien de causalité entre le manquement et la survenance du dommage » (Cass., 13 février 2017, RG n° C.16.0280.F ECLI:BE:CASS:2017:ARR.20170213.1 ; voy. également Cass., 19 mai 2005, Pas., I, p. 1065 ; Cass., 2 juin 2005, Pas., I, p. 1181 ; Cass., 12 octobre 2007, R.G.A.R., 2008, n° 14357).

23. En l'espèce, la clause du contrat d'assurance qui imposait à la SA Franki d'établir un état des lieux avant le début des travaux, bien qu'elle soit qualifiée de clause d'exclusion, doit être requalifiée en clause de déchéance dès lors que le refus de l'assureur d'intervenir dans ce cas est justifié par l'inexécution, par l'assuré, de ses obligations conventionnelles.

Il en résulte qu'il incombe aux assureurs de démontrer que l'absence de réalisation de l'état de lieux par la société Franki est en lien causal avec le dommage causé à la propriété de M. E. .

24. Force est de constater qu'elle ne rapporte pas cette preuve.

Le manquement de la société Franki relativement à l'absence d'état des lieux est, tout au plus, de nature à compliquer la preuve de l'étendue du dommage en lien causal avec les travaux exécutés par la société Franki mais ne l'a certainement pas causé.

Il n'est, en effet, pas sérieusement contestable que ces travaux ont causé un dommage à l'immeuble de M. E. , dommage que la SPRL R., en sa qualité de propriétaire du terrain sur lequel les travaux ont été réalisés, a été tenu d'indemniser sur la base de l'article 544 du Code civil.

Or, la responsabilité de la SPRL R. en tant que maître d'ouvrage est explicitement couverte par la police d'assurance TRC pour les troubles de voisinage.

25. Les assureurs estiment que la couverture TRC n'intervient qu'en second rang.

Ce n'est cependant le cas qu'à l'égard de la SA Franki et non à l'égard du maître de l'ouvrage.

Par conséquent, les assureurs doivent intervenir dans le cadre de la police d'assurance TRC pour couvrir les dommages causés à M. E. et imputés à l'exercice, par la SPRL R. en tant que maître d'ouvrage, de son droit de propriété dans la mesure où ils résultent de l'exécution des travaux assurés.

26. En ce qui concerne l'évaluation de ce dommage, les assureurs font valoir que le rapport de l'expert Cools ne leur est pas opposable, dès lors qu'ils n'ont pas participé à l'expertise judiciaire organisée dans le cadre de la procédure en référé (à laquelle ils n'étaient pas partie).

27. La cour ne peut se rallier, à cet égard, à l'argument - particulier - de la SPRL R., selon lequel la police d'assurance n'indiquerait pas que l'état des lieux devrait « être contradictoire vis-à-vis de l'assureur (qui n'est pas partie, non plus, au constat avant travaux) » et que les « développements des assureurs quant à l'inopposabilité du rapport de l'expert COOLS sont dénués de pertinence » (ses conclusions, p. 5).

Le respect des droits de la défense et le principe du contradictoire - lequel constitue une application du premier - impliquent en effet que les parties puissent prendre connaissance de tous les éléments soumis à l'expert et de ceux sur lesquels ce dernier entend se fonder pour émettre un avis, et qu'elles puissent émettre des observations et commentaires. A défaut, un rapport d'expertise ne peut pas être opposé à une partie qui est demeurée étrangère à la procédure dans laquelle cette expertise a été ordonnée.

L'expertise en tant que telle, les constatations faites et l'avis exprimé sont cependant des éléments de fait, dans lesquels, lorsque la preuve par présomptions est admise, le juge peut puiser des présomptions telles que visées à l'article 1349 du Code civil et qui peuvent faire preuve lorsque sont réunies les conditions précisées par l'article 1353 du même code (Cass., 22 décembre 1983, Pas., 1984, I, p. 456 ; Cass., 14 septembre 1984, Pas., 1985, I, p. 71). Une violation des droits de la défense ne peut se déduire de la circonstance que le juge du fond a égard, parmi les éléments contradictoirement soumis à son appréciation, à une expertise unilatérale (Cass., 24 décembre 1999, Pas., I, p. 701).

28. En l'espèce, la cour relève que, certes, la SPRL R. a tardé à mettre les assureurs à la cause dans le cadre de la procédure en référé mais que, dans la mesure où leur garantie était due (ce qui ne semblait pas être contesté par leur conseil dans ses courriers du 5 juin et du 12 août 2009, reconnaissant le statut d'assurée de la SPRL R. et l'absence de conflit d'intérêt), il leur incombait, comme le relève la SPRL R., de prendre fait et cause pour cette dernière et d'intervenir volontairement dans la procédure en référé ou, à tout le moins, d'assister volontairement aux opérations d'expertise.

L'article 79, al. 1er de la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d'assurance terrestre (actuellement l'article 143 de la loi du 4 avril 2014) dispose en effet : « A partir du moment où la garantie de l'assureur est due, et pour autant qu'il y soit fait appel, celui-ci a l'obligation de prendre fait et cause pour l'assuré dans les limites de la garantie ».

La direction du litige est non seulement un droit mais également un devoir pour l'assureur de responsabilité. Il doit en effet assumer le souci et la charge financière du litige en lieu et place de l'assuré (H. DE RODE, « Les contrats d'assurance particuliers », Rép. not., Tome XII, Le droit commercial et économique, Livre 10/2, Bruxelles, Larcier, 2016, n° 195).

Cette obligation de l'assureur est soumise à la double condition que la garantie soit due et qu'il y soit fait appel (V. CALLEWAERT, « La direction du procès par l'assureur de responsabilité: questions choisies », in Liber amicorum Jean-Luc Fagnart, Louvain-la-Neuve, Anthemis, Bruylant, 2008, p. 398).

Par ailleurs, l'article 82, al. 3 de la loi du 25 juin 1992 (actuellement 146, al. 3 de la loi du 4 avril 2014) dispose que l'assureur « paie, même au-delà des limites de la garantie, les frais afférents aux actions civiles ainsi que les honoraires et les frais des avocats et des experts, mais seulement dans la mesure où ces frais ont été exposés par lui ou avec son accord ou, en cas de conflit d'intérêts qui ne soit pas imputable à l'assuré, pour autant que ces frais n'aient pas été engagés de manière déraisonnable ».

29. Dans ces circonstances, la cour estime qu'il convient d'ordonner la réouverture des débats afin de permettre à la SPRL R. et aux assureurs de s'exprimer sur :

- les dommages causés à M. E. , imputés à l'exercice par la SPRL R., en tant que maître d'ouvrage, de son droit de propriété et résultant de l'exécution des travaux assurés,

- l'opportunité de désigner un expert afin de déterminer ce dommage (le cas échéant sur pièces),

- l'opportunité de procéder, pour l'évaluation de ce dommage, à une conciliation entre les parties,

- la question de savoir qui doit supporter les frais d'expertise de 3.080 euro de la procédure en référé, mis à charge de la SPRL R. par le premier juge, eu égard notamment aux articles 79 et 82 de la loi du 25 juin 1992.

2. Les frais de la procédure en référé

30. La SPRL R. estime que les assureurs n'ont pas exécuté le contrat d'assurance de bonne foi :

- en ne prenant pas la direction du litige et ne faisant pas diligence pour obtenir le règlement du sinistre et la désignation d'un expert,

- en invoquant en cours de procédure, soit lors du dépôt de leurs conclusions le 27 septembre 2010, une clause d'exclusion de la garantie (qui est, en réalité, une clause de déchéance) alors qu'ils auraient dû l'invoquer immédiatement.

Selon la SPRL R., cette faute est en relation causale avec son dommage, constitué par les frais de procédure exposés dans le cadre de la procédure de référé. Elle estime son dommage comme suit :

- 638,12 euro de frais d'assignation (il s'agit manifestement des frais de citation exposés par la SPRL R., soit 275,52 euro + 300,16 euro + 62,44 euro , sans qu'il soit précisé quels frais concernent quelle partie)

- 7.200 euro d'indemnités de procédure à liquider (soit les indemnités de procédure des parties E. , Franki, HDI-Gerling, Amlin, T. et Gamaco, liquidées chacune à 1.200 euro )

- 186 euro de requête d'appel

- les indemnités de procédure d'appel éventuelles

- les honoraires et frais d'avocat évalués à 2.800 euro

soit un total provisionnel de 8.024,12 euro .

31. En l'espèce, la SPRL R. ne précise pas à partir de quand il a été fait appel à la garantie des assureurs (voy. ci-avant, §28).

Il peut être considéré que tel a été le cas, à tout le moins, à partir de la citation en intervention forcée de la société HDI-Gerling du 10 novembre 2008 dans le cadre de la procédure en référé de sorte que, à cette date, les assureurs auraient dû soit faire valoir un éventuel conflit d'intérêt, soit assumer la direction du litige.

A défaut d'avoir assumé la direction du litige et dès lors qu'ils ont, à tout le moins implicitement en ce qui concerne les assureurs autres que la société HDI-Gerling, refusé de suivre les opérations d'expertise, il peut être conclu que les assureurs ont, de façon implicite mais certaine :

- soit refusé à tort leur garantie, de sorte qu'ils doivent, sur la base des articles 77 et 79 de la loi du 25 juin 1992, « non seulement couvrir la dette de responsabilité de (leur) assuré, mais aussi supporter les frais liés à la défense de l'assuré » qu'ils auraient en principe assumés s'il n'avaient pas refusé à tort leur garantie (V. CALLEWAERT, « L'article 82 de la loi du 25 juin 1992 et la prise en charge des honoraires de l'avocat de l'assuré en cas de refus de garantie injustifié de l'assureur », For. Ass., 2012, n°120, p. 9), à tout le moins si ces frais ont été engagés de façon raisonnable,

- soit estimé qu'il existait un conflit d'intérêt de sorte que les assureurs doivent, sur la base de l'article 82, al. 3 de la même loi, supporter les frais de défense supportés par la SPRL R. suite à cette citation dans le cadre de la procédure en référé pour autant qu'ils n'aient pas été engagés de manière déraisonnable.

32. Il peut être considéré que tant les frais de citation de la société HDI-Gerling (dont le montant n'est pas précisé) que son indemnité de procédure (1.200 euro ), qui ont été mis à charge de la SPRL R. par le juge des référés, doivent en principe être supportés par les assureurs qui auraient dû intervenir volontairement à la cause et aux opérations d'expertise.

Il conviendrait également, en principe, que les assureurs supportent l'indemnité de procédure de M. E. qui a été mise à charge de la SPRL R. par le juge des référés, soit 1.200 euro (la SPRL R. ne demande pas, à ce stade, que les frais de citation exposés par M. E. qui ont été mis à sa charge par le premier juge, soient supportés par les assureurs).

Il y a, enfin, lieu que les assureurs prennent en charge l'indemnité de procédure de la SPRL R., liquidée à 1.200 euro par le juge des référés.

La cour relève cependant qu'un appel a été interjeté contre l'ordonnance du juge des référés et que les parties n'ont pas produit l'arrêt prononcé suite à la prise en délibéré du 18 octobre 2013.

Il convient par conséquent d'ordonner la réouverture des débats afin de permettre aux parties de produire cet arrêt et de conclure sur ce point.

33. En revanche, les autres frais et dépens exposés par la SPRL R. l'ont manifestement été de manière déraisonnable dès lors qu'elle a attrait à une procédure en référé plusieurs parties alors qu'il était manifeste que l'urgence avait disparu (comme constaté par l'expert dans la première partie de son rapport, dès le 9 juin 2008).

Il convient de réserver à statuer, à ce stade, en ce qui concerne les frais d'appel, les parties n'ayant pas produit l'arrêt prononcé par la Cour d'appel de Bruxelles.

34. Pour le surplus, les assureurs invoquent l'article 27 de la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d'assurance terrestre qui dispose que « sauf convention contraire, la co-assurance n'implique pas la solidarité » et l'article 17.B1 des conditions générales de la police, aux termes duquel « l'assurance est souscrite par chaque compagnie pour ses parts et proportions et sans solidarité, aux mêmes clauses et conditions que celles d'application entre l'apériteur et le preneur d'assurance ».

Il convient cependant que les parties s'expliquent sur l'impact de ces dispositions sur la demande de condamnation in solidum qui est formée par la SPRL R..

3. Les demandes de la SPRL R. contre la SA Franki

35. La demande de la SPRL R. contre la SA Franki étant formée à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où il ne serait pas fait droit à sa demande principale dirigée contre les assureurs (qui est fondée, à tout le moins sur le principe de la demande), il n'y a pas lieu de l'examiner, étant devenue sans objet.

B. La demande en garantie des assureurs

1. La demande des assureurs contre la SPRL R.

36. Les assureurs demandent que la SPRL R. soit condamnée à les garantir de toutes condamnations aux dépens des défenderesses en intervention forcée et garantie qui seraient prononcées contre elles.

La demande de la SPRL R. étant fondée contre les assureurs, à tout le moins sur le principe, il n'y a pas lieu de faire droit à cette demande (qui, à titre surabondant, paraît contraire aux conditions de la police d'assurance, voy. ci-après, §37).

2. La demande des assureurs contre la SA Franki

37. Les assureurs demandent que la SA Franki soit condamnée à les garantir de toute condamnation prononcée contre eux, tant en principal qu'intérêts et frais.

Le seul fondement qu'ils invoquent à l'appui de leur demande est le fait que la SA Franki n'est couverte, aux termes de la police, qu'en deuxième rang, après épuisement des polices RC des participants aux travaux et avec une franchise minimale de 50.000 euro .

38. La limitation de la couverture à l'égard de la SA Franki ne constitue cependant pas un moyen permettant d'exercer une demande en garantie à son encontre.

L'article 14.A des conditions générales prévoit, certes, que les assureurs sont subrogés dans les droits de l'assuré (en l'espèce, le maître d'ouvrage) mais ceux-ci n'établissent pas en vertu de quoi la SA Franki devrait être tenue d'indemniser les dommages résultants de l'application de l'article 544 du Code civil.

A titre surabondant, la cour relève que, en vertu de l'article 14.B des mêmes conditions générales, les assureurs renoncent à tout recours contre tout assuré, sauf en cas de malveillance. Or, la SA Franki est assurée et aucune malveillance n'est invoquée et, a fortiori, établie dans son chef.

Il convient par conséquent de débouter les assureurs de leur demande en tant que dirigée contre la SA Franki.

C. Les dépens

39. Il convient que la SPRL R. supporte les dépens d'appel de la SA Franki (le jugement entrepris étant confirmé en ce qu'il a statué sur les dépens existant entre ces deux parties).

La SA Franki évalue son indemnité de procédure à 2.750 euro .

La demande dirigée contre elle par la SPRL R. porte sur les décaissements effectués au profit de M. E. sous déduction d'une franchise de 2.500 euro . M. E. a obtenu les montants suivants devant le premier juge : 11.527,22 euro + 3.080,60 euro + 1.354 euro et la SPRL R. affirme avoir exécuté ce jugement, de sorte que, après déduction de la franchise, la tranche à prendre en compte est celle des demandes entre 10.000,01 euro et 20.000 euro , dont le montant de base est de 1.320 euro .

40. Il convient également que la société HDI-Gerling Industrie Versicherung AG, la SA Allianz, la société Avero et la société Zurich supportent les dépens d'appel de la SA Franki (le jugement entrepris étant confirmé en ce qu'il a statué sur les dépens existant entre ces parties).

La SA Franki évalue son indemnité de procédure à 2.750 euro pour ce lien d'instance. Le montant auquel les assureurs seront condamnés - objet de la demande en garantie qu'ils ont formé contre la SA Franki - n'étant ni déterminé ni déterminable à ce stade, il convient de retenir le montant de base applicable aux demandes non évaluables en argent, soit 1.440 euro .

41. Il convient de réserver à statuer en ce qui concerne les autres dépens.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, statuant contradictoirement,

Vu l'article 24 de la loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des lan¬gues en matière judiciaire,

Donne acte à la société HDI-Gerling Industrie Versicherung AG de sa reprise de l'instance originairement mue contre la SA HDI-Gerling Assurances ;

Déclare les appels recevables ;

Dit l'appel principal fondé dans la mesure précisée ci-après,

Réforme le jugement entrepris en tant qu'il a débouté la SPRL R.-M. de sa demande dirigée contre la société HDI-Gerling Industrie Versicherung AG, la SA Allianz Belgium, la société de droit néerlandais Avero Schadeverzekering Benelux NV et la société de droit irlandais Zurich Insurance Plc,

Dit cette demande fondée en son principe, tant en ce qui concerne la couverture de la police d'assurance TRC que dans l'intervention des assureurs dans les frais de défense exposés, dans les limités précisées ci-avant,

Avant de statuer plus avant sur le fond ;

Ordonne la réouverture des débats à l'audience du 1/3/2018 à 9h.30 pour 45 minutes pour les motifs exposés aux points 29, 32 et 34 du présent arrêt.

Invite les parties à déposer l'arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles demandé et à échanger leurs conclusions écrites sur les points soumis à réouverture des débats dans les délais suivants, sous peine d'écartement d'office (article 775 du Code judiciaire) :

- conclusions de la SPRL R.-M. : pour le 15/12/2017

- conclusions de la société HDI-Gerling Industrie Versicherung AG, de la SA Allianz Belgium, de la société de droit néerlandais Avero Schadeverzekering Benelux NV et de la société de droit irlandais Zurich Insurance Plc: pour le 31/1/2018

Confirme le jugement entrepris pour le surplus,

Condamne la SPRL R.-M. aux dépens d'appel liquidés, pour la SA Franki Construct, à 1.320 euro ,

Condamne la société HDI-Gerling Industrie Versicherung AG, la SA Allianz Belgium, la société de droit néerlandais Avero Schadeverzekering Benelux NV et la société de droit irlandais Zurich Insurance Plc aux dépens d'appel liquidés, pour la SA Franki Construct, à 1.440 euro ,

Réserve à statuer pour le surplus.

Ainsi jugé et prononcé à l'audience civile publique de la 2ème chambre de la cour d'appel de Bruxelles, le 3 novembre 2017.

Où siégeaient et étaient présents :

R. Coirbay, président f.f.,

A.-S. Favart, conseiller,

J. Van Meerbeeck, juge délégué auprès de la cour d'appel de Bruxelles,

C. Willaumez, greffier.

C. Willaumez J. Van Meerbeeck

A.-S. Favart R. Coirbay