VwGH allows revision, changing decision to reject interim relief fee claim due to excessive request scope.

Der Revision wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluss im angefochtenen Umfang, also betreffend den Pauschalgebührenersatz für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dahingehend abgeändert, dass der Antrag, die Auftraggeberin zum Ersatz der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von € 9.723,00 an die Antragstellerin zu verpflichten, abgewiesen wird.

Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

11.1. Aus dem angefochtenen Beschluss ergibt sich folgender unstrittiger Sachverhalt bzw. Verfahrensgang:

2Im Juni 2023 schrieb die Revisionswerberin einen Auftrag zum Betrieb eines bestimmten Gastronomiebetriebes in einem zweistufigen Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus.

3Die Mitbeteiligte gab einen Teilnahmeantrag im Vergabeverfahren ab und legte in der Folge fristgerecht ein Angebot. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2023 wurde der Mitbeteiligten das Ausscheiden ihres Angebotes mitgeteilt. Am 20. Oktober 2023 brachte die Mitbeteiligte einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag gegen die Ausscheidensentscheidung beim Bundesverwaltungsgericht ein. Mit dem Antrag auf einstweilige Verfügung begehrte die Antragstellerin, das Bundesverwaltungsgericht möge eine einstweilige Verfügung erlassen, „in welcher der Lauf der Frist für den weiteren Verlauf des gegenständlichen Vergabeverfahrens ausgesetzt wird“.

4Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühren für ihren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und ihren Nachprüfungsantrag in entsprechender Höhe und beantragte den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.

51.2. Mit Beschluss vom 31. Oktober 2023, Zl. W139 22801201/8E, wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab. Begründend wurde in diesem Beschluss ausgeführt, es sei gemäß § 95 Abs. 3 BVergGKonz 2018 jeweils die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen. Der vorliegende Antrag sei angesichts der Formulierung „für den weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens“ als auf Aussetzung des Konzessionsvergabeverfahrens gerichtet zu verstehen. Dem Bundesverwaltungsgericht sei allerdings kein Grund bekannt, welcher es erfordern würde, der Auftraggeberin jegliches Tätigwerden, das bedeute jede Disposition, im Vergabeverfahren zu untersagen. Die Antragstellerin habe einen solchen Grund auch nicht vorgebracht. Das auf die Untersagung der Fortführung des gesamten Konzessionsvergabeverfahrens gerichtete Begehren sei daher als überschießend abzuweisen. Eine Umdeutung des von vornherein verfehlten Begehrens komme nicht in Betracht.

61.3. Am 24. November 2023 gab die Revisionswerberin die Zurückziehung der angefochtenen Ausscheidensentscheidung bekannt.

7Am 29. November 2023 zog die Mitbeteiligte ihren Nachprüfungsantrag zurück, weil sie durch die rechtswirksam erfolgte Zurückziehung der Ausscheidensentscheidung klaglos gestellt worden sei. Die Anträge auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung sowie für den Nachprüfungsantrag hielt sie ausdrücklich aufrecht.

82.1. Mit der angefochtenen Entscheidung gab das Bundesverwaltungsgericht den Anträgen der Mitbeteiligten auf Ersatz der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und der für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühren statt und verpflichtete die Revisionswerberin (Auftraggeberin im Vergabeverfahren), der Mitbeteiligten die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und die für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von insgesamt € 29.169,00 (€ 9.723,00 für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung; € 19.446,00 für den Nachprüfungsantrag) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

9Die Revision erklärte das Bundesverwaltungsgericht für nicht zulässig.

102.2. Ausgehend von den eingangs dieser Entscheidung dargestellten Sachverhaltsfeststellungen, folgerte das Bundesverwaltungsgericht in rechtlicher Hinsicht: Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bestehe gemäß § 85 Abs. 2 BVergGKonz 2018 nur dann, wenn (1) dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben werde oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt werde und (2) dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben worden sei bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen worden sei oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.

11Das Bundesverwaltungsgericht habe im vorliegenden Fall keine einstweilige Verfügung erlassen, da die beantragte Sicherungsmaßnahme entsprechend der ständigen Rechtsprechung als überschießend anzusehen gewesen sei.

12Die Mitbeteiligte sei durch die Zurückziehung der angefochtenen Entscheidung klaglos gestellt worden. Aus diesem Grund bestehe der Anspruch auf Ersatz der für Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühr und der für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühr gemäß § 85 Abs. 1 und 2 BVergGKonz 2018 zu Recht.

133. Gegen diesen Beschluss im Umfang der Zuerkennung des Pauschalgebührenersatzes für die einstweilige Verfügung richtet sich die außerordentliche Revision der Auftraggeberin. Die Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung und beantragte, die Revision zurück- bzw. abzuweisen.

144. Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

154.1. Die Revision bringt zur Zulässigkeit vor, die maßgebliche Abweisung des Antrags auf einstweilige Verfügung sei damit begründet worden, dass der Antrag „zu weit“ bzw „überschießend“ gefasst worden sei. Ergänzend habe das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass die Mitbeteiligte als im Vergabeverfahren verbliebener Bieter anzusehen und eine derart weitreichende Einschränkung der Dispositionsfähigkeit nicht angezeigt sei. Nicht einmal das Bundesverwaltungsgericht selbst bringe in seinem EVBeschluss zum Ausdruck, dass eine Interessensabwägung erfolgt wäre, weshalb der Beschluss im angefochtenen Umfang grob rechtswidrig sei.

16Die Revision erweist sich als zulässig und begründet.

174.2. Gemäß § 85 Abs. 1 Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 (BVergGKonz 2018) hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 84 BVergGKonz 2018 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Gemäß § 85 Abs. 2 leg. cit. hat der Antragsteller Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.

18Vor dem Hintergrund der Klaglosstellung hinsichtlich des im Nachprüfungsverfahren gestellten Hauptantrages stellt sich für die Beurteilung der Ersatzpflicht im Sinne des § 85 Abs. 2 BVergGKonz 2018 ausschließlich die Frage, ob die Abweisung der einstweiligen Verfügung im maßgeblichen Beschluss „nur wegen einer Interessenabwägung“ erfolgte. Dies ist im Hinblick darauf, dass das Bundesverwaltungsgericht den Antrag wegen eines von vornherein überschießenden formulierten Antragsbegehrens abgewiesen hat, zu verneinen: Fallbezogen hat das Bundesverwaltungsgericht nämlich den Antrag auf einstweilige Verfügung abgewiesen, weil sich das dort gestellte Begehren aus rechtlichen Erwägungen als überschießend erwiesen habe. Führt die rechtliche Beurteilung eines Antragsbegehrens ausgehend vom bloßen Antragsvorbringen wie hier zu dessen Abweisung, ohne dass auch nur eine Gegenüberstellung mit einem Vorbringen des Antragsgegners vorgenommen werden muss, weil es sich von vornherein als verfehlt erweist, stellt dies keine Interessenabwägung im Sinne der angeführten Gesetzesbestimmung dar.

194.3. Gemäß § 42 Abs. 4 VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof in der Sache selbst entscheiden, wenn sie wie im vorliegenden Fall entscheidungsreif ist und die Entscheidung in der Sache selbst im Interesse der Einfachheit, Zweckmäßigkeit und Kostenersparnis liegt. Es war daher in der vorliegenden Revisionssache ausgehend von den maßgeblichen unstrittigen Tatsachen im Sinne der damit verbundenen Kostenersparnis in der Sache selbst zu entscheiden und der angefochtene Beschluss spruchgemäß abzuändern.

204.4. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG unterbleiben.

21Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGHAufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 20. März 2026