VwGH allows asylum appeal by overturning lower court for violating procedural rules regarding credibility assessment.

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1Der Revisionswerber, ein irakischer Staatsangehöriger und Angehöriger der arabischen Volksgruppe sunnitischen Glaubens aus Basra, stellte am 9. Oktober 2015 einen Antrag auf internationalen Schutz, den er damit begründete, von Milizionären wegen unterstellter Unterstützung des IS verfolgt zu werden.

2Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) wies diesen Antrag mit Bescheid vom 2. August 2017 sowohl hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch hinsichtlich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten ab, erteilte dem Revisionswerber keinen Aufenthaltstitel gemäß § 57 Asylgesetz 2005, erließ gegen ihn eine Rückkehrentscheidung, stellte fest, dass seine Abschiebung in den Irak zulässig sei, und setzte eine Frist für die freiwillige Ausreise fest.

3Dagegen erhob der Revisionswerber Beschwerde. In einer ergänzenden Stellungnahme nach Erhalt der Ladung zur mündlichen Verhandlung teilte der Revisionswerber dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit, dass er mit Herrn N. in „gleichgeschlechtlichem Kontakt“ stehe, wodurch ein subjektiver Nachfluchtgrund verwirklicht sein könnte.

4Mit Erkenntnis vom 8. April 2019, I413 21699061/14E, wies das BVwG die Beschwerde als unbegründet ab. Es stellte insbesondere fest, der Revisionswerber sei nicht homosexuell. Beweiswürdigend führte das BVwG dazu aus, der Revisionswerber habe seine Homosexualität ohne nachvollziehbaren Grund als der Glaubhaftigkeit abträgliche Steigerung des Vorbringens erst in der mündlichen Verhandlung erwähnt und nur vage Angaben gemacht. Die Ausführungen des Zeugen B. hätten „einstudiert und unglaubwürdig“ gewirkt; der von diesem behauptete gemeinsame Besuch von Veranstaltungen und „Clubs für homosexuelle Menschen“ liefere keinen stichhaltigen Hinweis dafür, dass der Revisionswerber homosexuell sei. Nicht glaubhaft sei auch, dass der Revisionswerber mit dem Zeugen N. eine sexuelle Beziehung pflege. Zur Begründung nannte das BVwG einerseits „die Art“, wie dieser Zeuge dem BVwG „seine Aussage vom angeblichen Verhältnis zum [Revisionswerber] aufdrängte“. Er habe die Aussage „gleich zu Beginn der Zeugeneinvernahme dem Bundesverwaltungsgericht geradezu aufgedrängt“ und die Information über die homosexuelle Beziehung „offenbar sofort anbringen wollen“, obwohl er vom Richter lediglich nach den Integrationsbemühungen und nicht konkret nach der sexuellen Orientierung des Revisionswerbers gefragt worden sei. Weiters lasse auch „die Art, wie er diese Aussage tätigte ... keinen anderen Schluss zu“ als die Tatsachenwidrigkeit dieser Aussage. Als Beleg dafür nannte das BVwG die Mimik des Zeugen, der während seiner Aussage „plötzlich einen Ausdruck der Bedrängnis“ gezeigt habe, indem er seine Augenbrauen zur Mitte der Stirn hin zusammengezogen, seinen Mund mit der Hand mehrmals verdeckt und gezielt den Blickkontakt mit dem erkennenden Richter gesucht habe, um die Wirkung seiner Worte kontrollieren zu können. Zudem habe er eine belegte Stimme gezeigt, auffällig geschwitzt, sei nach seiner Aussage im Gerichtssaal verblieben und habe „alle Zeichen von Unbehaglichkeit“ gezeigt, offensichtlich weil das BVwG keine weiteren Aussagen erfragt habe. Diese wahrgenommenen Umstände zeigten „die körperlichen Symptome einer vorgetragenen Lüge“.

5Der dagegen gerichteten Revision des auch nunmehrigen Revisionswerbers gab der Verwaltungsgerichtshof mit dem Erkenntnis vom 23. Juni 2020, Ra 2019/20/0410, Folge und hob das genannte Erkenntnis des BVwG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf.

6Der Verwaltungsgerichtshof führte insbesondere aus, wenn das BVwG an mehreren Stellen seiner Beweiswürdigung den Umstand heranziehe, das Vorbringen zur Homosexualität sei erstmals in der Verhandlung erstattet worden, stehe dies angesichts der bereits vor der Verhandlung erstatteten „ergänzenden Stellungnahme“ im Widerspruch zum Akteninhalt und unterlasse eine Auseinandersetzung sowohl mit der Erklärung des Revisionswerbers, wonach er die Homosexualität nicht früher thematisiert habe, weil er „so etwas ... wegen der Tradition ... nicht leicht erwähnen“ könne, als auch mit den im Erkenntnis zitierten Informationen zum Herkunftsland des Revisionswerbers, die geeignet sein könnten, für die Plausibilität solcher Schwierigkeiten und „Traditionen“ einen Anhaltspunkt zu liefern.

Als unzureichend erweise sich ausgehend davon auch der Hinweis darauf, dass der Revisionswerber das Thema Homosexualität im weiteren Verlauf der Verhandlung nicht mehr „von sich aus zur Sprache“ gebracht und dazu nur „vage Schilderungen“ abgegeben habe, sowie die Überlegung, er habe keine „konkreten Beziehungen ins Treffen geführt“, auf die sich das BVwG im Übrigen stütze, ohne zu begründen, ob und an welcher Stelle des Verhandlungsverlaufs die proaktive Darlegung von Details zu einzelnen Beziehungen zu erwarten gewesen wäre. Dasselbe gelte für die die Aussagen des Revisionswerbers im Übrigen verkürzt darstellende Bemerkung, der Revisionswerber habe bezüglich sexueller Beziehungen mit Männern „immer“ von „so etwas“ gesprochen.

Eine taugliche Begründung dafür, weshalb die Aussage des Zeugen B. „unglaubwürdig“ und „einstudiert“ gewirkt habe, finde sich in der Beweiswürdigung nicht, zumal das BVwG dafür ausschließlich eine den Wortlaut der Verhandlungsniederschrift unrichtig wiedergebende Aussage dieses Zeugen heranzieht (wonach dieser „mit dem Revisionswerber“ zu diversen „Veranstaltungen und in Clubs für homosexuelle Menschen“ gegangen sei). Weiters seien die konstatierten Auffälligkeiten im Aussageverhalten des Zeugen N., auf die sich das BVwG gestützt habe, anhand des Akteninhaltes nicht nachvollziehbar.

Der Hinweis darauf, dass der Zeuge seine Aussage zum Verhältnis mit dem Revisionswerber in der Verhandlung „aufgedrängt“ habe oder diese Information „offenbar sofort“ habe „anbringen“ wollen, obwohl der Richter lediglich nach Integrationsbemühungen und nicht konkret nach der sexuellen Orientierung des Revisionswerbers gefragt habe, übersehe den Umstand, dass der genannte Zeuge (dem Akteninhalt zufolge mit dessen Zustimmung) vom Revisionswerber bereits in der „ergänzenden Stellungnahme“ vor der mündlichen Verhandlung zum Beweisthema der Homosexualität angeboten worden sei, und korrespondiere in dieser Form auch nicht mit den protokollierten Aussagen, die das BVwG in diesem Zusammenhang nur partiell zitiere, nämlich unter Auslassung des unmittelbar vorangehenden Verlaufs der Zeugeneinvernahme zu Fragen, wie und wo der Zeuge den Revisionswerber „kennengelernt“ habe.

Im Ergebnis halte das angefochtene Erkenntnis den Anforderungen an eine nachvollziehbare Beweiswürdigung und an eine für den Verwaltungsgerichtshof überprüfbare Begründung nicht stand.

7Im fortgesetzten Verfahren wies das BVwG mit dem angefochtenen Erkenntnis abermals die Beschwerde des Revisionswerbers gegen den Bescheid des BFA vom 2. August 2017 als unbegründet ab und erklärte die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG für nicht zulässig.

8Das BVwG stellte neuerlich insbesondere fest, der Revisionswerber sei nicht homosexuell und werde im Falle seiner Rückkehr in den Irak keiner Bedrohung aufgrund seiner sexuellen Orientierung ausgesetzt sein.

9In der Beweiswürdigung berief sich das BVwG zunächst auf das Neuerungsverbot des § 20 Abs. 1 BFAVG. Für das BVwG sei kein Grund ersichtlich, warum der Revisionswerber nicht bereits im Verfahren vor dem BFA oder spätestens im Beschwerdeschriftsatz von sich aus auf die Gefahr einer Verfolgung im Irak aufgrund seiner angeblichen Homosexualität hingewiesen habe, zumal ihm mehrfach Gelegenheit gegeben worden sei, all seine Fluchtgründe vorzubringen, weshalb auch nicht von einem mangelhaften Verfahren vor dem BFA im Sinne des § 20 Abs. 1 Z 2 BFAVG auszugehen sei. Auch die weiteren ein neues Vorbringen im Beschwerdeverfahren rechtfertigenden Tatbestände der Z 3 und 4 leg.cit. würden ausscheiden: Die in der Verhandlung einvernommenen Zeugen B. und N. hätten angegeben, den Revisionswerber bereits im Sommer 2016 bzw. im August 2017 kennengelernt zu haben. Daher handle es sich bei ihrer Aussage nicht um Beweismittel, die dem Revisionswerber nicht bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung des BFA bzw. bei Beschwerdeerhebung im September 2017 zugänglich gewesen wären oder die er nicht geltend machen hätte können. Da das diesbezügliche Vorbringen „angesichts des unmittelbaren zeitlichen Konnexes zur Beschwerdeverhandlung zudem mit dem offenkundigen Vorsatz einer missbräuchlichen Verlängerung des Asylverfahrens erstattet“ worden sei, sei es vom Neuerungsverbot des § 20 Abs. 1 BFAVG erfasst.

10Ungeachtet dieses Umstandes sei das Vorbringen hinsichtlich der Homosexualität des Revisionswerbers auch gänzlich unglaubhaft. Dazu führte das BVwG einerseits im Wesentlichen dieselben, über weite Passagen wortgleichen Erwägungen wie im vom Verwaltungsgerichtshof aufgehobenen Erkenntnis ins Treffen. Darüber hinaus würdigte das BVwG im nunmehr bekämpften Erkenntnis den Umstand als „unschlüssig“, dass sich der Revisionswerber hinsichtlich seiner behaupteten Homosexualität zwar gegenüber einer „fremden Person“ (nämlich dem Zeugen N.), den er in Österreich kennengelernt habe, geöffnet habe, nicht jedoch (sofort auch) gegenüber den österreichischen Behörden, an welche er sich schutzsuchend gewandt habe, wobei ihm klar sein hätte müssen, dass Österreich ein Rechtsstaat sei, in welchem die Menschenrechte geachtet würden und auch das Ausleben von Homosexualität mit keinerlei Verfolgungsgefahr verbunden sei.

11Dagegen richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, die zu ihrer Zulässigkeit insbesondere geltend macht, das BVwG habe das Neuerungsverbot entgegen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, die eine schlüssige Herleitung einer Missbrauchsabsicht zur Verlängerung des Asylverfahrens voraussetze, angewendet und die Beweiswürdigung entgegen der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes im ersten Rechtsgang vorgenommen.

12Das BFA hat zu dieser Revision keine Revisionsbeantwortung erstattet.

13Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

14Die Revision ist zulässig und begründet.

15Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bedarf es für die Annahme eines Neuerungsverbotes im Sinne des § 20 Abs. 1 BFAVG der Auseinandersetzung mit der Voraussetzung der missbräuchlichen Verlängerung des Asylverfahrens (vgl. VwGH 18.3.2021, Ra 2020/18/0292, mwN).

16Das BVwG begnügte sich in diesem Zusammenhang mit dem Argument, das Vorbringen hinsichtlich der angeblichen Homosexualität des Revisionswerbers sei „im unmittelbaren zeitlichen Konnex zur Beschwerdeverhandlung“ und angesichts dessen „mit dem offenkundigen Vorsatz einer missbräuchlichen Verlängerung des Asylverfahrens“ erstattet worden.

17Die Revision hält dem entgegen, dass der Revisionswerber in einer „ergänzenden Stellungnahme“ drei Tage vor dem Termin der Verhandlung gleichzeitig mit dem entsprechenden Vorbringen beantragte, Herrn N als Zeugen einzuvernehmen, und dieser für die Verhandlung auch „stellig gemacht“ wurde, sodass durch dieses Vorbringen keine nennenswerte Verlängerung des Asylverfahrens eintreten habe können.

18Der Verwaltungsgerichtshof kann vor diesem Hintergrund und angesichts des auch vom EuGH betonten sensiblen Charakters der Fragen, die die persönliche Sphäre einer Person, insbesondere ihre Sexualität, betreffen, was ein Zögern bei der Darlegung intimer Aspekte erklären kann (vgl. unten Rz. 22) keine schlüssige Herleitung eines Vorsatzes einer missbräuchlichen Verlängerung des Asylverfahrens durch das BVwG erkennen, sodass das BVwG auf das Vorbringen des Revisionswerbers zu seiner Homosexualität zu Unrecht das Neuerungsverbot des § 20 Abs. 1 BFAVG angewendet hat.

19Abgesehen von der Heranziehung des Neuerungsverbotes hat das BVwG seine Beweiswürdigung zur Feststellung, der Revisionswerber sei nicht homosexuell und werde im Falle seiner Rückkehr in den Irak keiner Bedrohung aufgrund seiner sexuellen Orientierung ausgesetzt sein, gegenüber dem Erkenntnis im ersten Rechtsgang, das der Verwaltungsgerichtshof mit dem Erkenntnis vom 23. Juni 2020, Ra 2019/20/0410, aufgehoben hat, im Wesentlichen lediglich um folgende Überlegung ergänzt: Es sei „unschlüssig“, dass sich der Revisionswerber hinsichtlich seiner behaupteten Homosexualität zwar gegenüber einer „fremden Person“ (nämlich dem Zeugen N.), den er in Österreich kennengelernt habe, geöffnet habe, nicht jedoch (sofort auch) gegenüber den österreichischen Behörden, an welche er sich schutzsuchend gewandt habe, wobei ihm klar sein hätte müssen, dass Österreich ein Rechtsstaat sei, in welchem die Menschenrechte geachtet würden und auch das Ausleben von Homosexualität mit keinerlei Verfolgungsgefahr verbunden sei.

20Dem ist entgegenzuhalten, dass der EuGH im Urteil vom 2. Dezember 2014, A, B, C gegen die Niederlande, C148/13 bis C150/13, Rz 69, zu Art. 4 der Richtlinie 2004/83/EG (Status RL aF) ausgesprochen hat, angesichts des sensiblen Charakters der Fragen, die die persönliche Sphäre einer Person, insbesondere ihre Sexualität, betreffen, könne allein daraus, dass diese Person, weil sie zögert, intime Aspekte ihres Lebens zu offenbaren, ihre Homosexualität nicht sofort angegeben hat, nicht geschlossen werden, dass sie unglaubwürdig ist. Diese Rechtsprechung behält auch im Anwendungsbereich der fallbezogen maßgeblichen Neufassung der Statusrichtlinie 2013/32/EU unverändert Gültigkeit. Dem hat das BVwG zuwidergehandelt, indem es die Unglaubhaftigkeit der vom Revisionswerber behaupteten Homosexualität aus dem Umstand ableitete, dass der Revisionswerber nicht gleichzeitig mit der „Öffnung“ gegenüber dem Zeugen N. (mit dem er nach seiner Behauptung gleichgeschlechtliche Kontakte unterhält) auch die Asylbehörden von seiner sexuellen Orientierung informierte (vgl. zu einer ähnlichen, vom selben Richter vorgenommenen und vom Verwaltungsgerichtshof beanstandeten Beweiswürdigung VwGH 4.8.2021, Ra 2021/18/0024).

21Die genannte Überlegung, um die das BVwG seine Entscheidung gegenüber dem ersten Rechtsgang ergänzte, vermag daher an der vom Verwaltungsgerichtshof bereits erkannten Unvertretbarkeit der Beweiswürdigung zur Feststellung, der Revisionswerber sei nicht homosexuell, nichts zu ändern.

22Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Bei diesem Ergebnis konnte eine Auseinandersetzung mit dem weiteren Revisionsvorbringen entfallen.

23Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGHAufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 9. Mai 2022