Age discrimination compensation claim dismissed; court found no procedural error despite commission report gaps.

Die Revision wird zurückgewiesen.

1Der am 26. April 1957 geborene Revisionswerber steht in einem öffentlichrechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund. Seine letzte Dienststelle war die Großbetriebsprüfung, wo er als Betriebsprüfer tätig war.

2Mit Schreiben vom 20. Dezember 2013 bewarb sich der Revisionswerber um die mit 1. Februar 2014 zu besetzende Planstelle eines Richters beim Bundesfinanzgericht.

3Er wurde in einen Besetzungsvorschlag des Personalsenates des Bundesfinanzgerichts vom 29. Jänner 2014 als Zweitgereihter aufgenommen. Begründend verwies der Personalsenat u.a. darauf, dass sich die vier erstgereihten Bewerber und Bewerberinnen (wenn auch teilweise nur für einige Monate) als sonstige hauptberufliche Mitglieder des Unabhängigen Finanzsenates rasch in ihre neuen Aufgabengebiete eingearbeitet und sich die neuen Arbeitsmethoden schnell angeeignet hätten. Die dadurch dokumentierte Lernbereitschaft und das entsprechende Engagement hätten ihren Niederschlag in einer Reihe von Berufungserledigungen gefunden. Zur Bewerbung des Revisionswerbers wurde (ebenso wie zu den Bewerbungen der übrigen zweitgereihten Bewerbern und Bewerberinnen) festgehalten, dass der Revisionswerber sehr gut geeignet sei, aber sich eine im Vergleich zu den mit ausgezeichnet bewerteten, erstgereihten Bewerbern und Bewerberinnen geringere Eignung „in erster Linie“ aufgrund des Fehlens von Praxis in der eigenständigen Führung von zweitinstanzlichen Abgabenverfahren ergebe. Dabei werde der Umstand berücksichtigt, dass im Bundesfinanzgericht ein Aktenrückstand von nicht unerheblichem Ausmaß gegeben sei, der einen sofortigen Arbeitseinsatz ohne längere Einarbeitungszeit erforderlich mache.

4In der Folge wurden die in den für vier Planstellen erstatteten Besetzungsvorschlägen jeweils Erstgereihten vom Bundespräsidenten gemäß Art. 134 Abs. 3 BVG zu sonstigen Mitgliedern des Bundesfinanzgerichts ernannt.

5Mit dem verfahrensgegenständlichen, an den Bundesminister für Finanzen gerichteten Antrag vom 5. Jänner 2016 (betreffend den weiteren, an das Bundesfinanzgericht gerichteten Antrag des Revisionswerbers vom 19. Juli 2016, vgl. das hg. Erkenntnis vom 10. Dezember 2018, Ro 2018/12/0017) beantragte der Revisionswerber unter Berufung auf eine Mitteilung der Bundes-Gleichbehandlungskommission vom 9. Oktober 2015, wonach die „Nichtberücksichtigung“ seiner Bewerbung eine Diskriminierung aufgrund des Alters darstelle, gemäß § 18a BundesGleichbehandlungsgesetz (BGlBG), BGBl. Nr. 100/1993, die Zuerkennung einer Entschädigung in der Höhe von insgesamt € 30.000,--. Dieser Antrag blieb durch die Behörde unerledigt.

6In dem (in weiterer Folge erstellten) Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission vom 13. Juli 2016 wurde im Wesentlichen ausgeführt, es sei kritisch anzumerken, dass es in dem Bewerbungsverfahren betreffend die Funktion eines Richters/einer Richterin des Bundesfinanzgerichts kein „neues“ Ermittlungsverfahren gegeben habe, sondern die Bewertungsunterlagen der Begutachtungskommission aus dem Bewerbungsverfahren betreffend die Planstelle eines hauptberuflichen Mitglieds des Unabhängigen Finanzsenates (um die sich der Revisionswerber einige Monate zuvor ebenfalls beworben hatte) als Entscheidungsgrundlage herangezogen worden seien. Es seien in dem zuletzt genannten Bewerbungsverfahren die vom Revisionswerber angeführten Referenzpersonen nicht befragt worden. Hingegen sei bei Mag. X, einem der vier erstgereihten Mitbewerber und Mitbewerberinnen, die Beschreibung durch dessen aktuellen Vorgesetzten Dr. S herangezogen worden, der auch als ehemaliger Vorgesetzter des Revisionswerbers eine Beurteilung für den Revisionswerber abgegeben habe. Weitere Beurteilungen seien für den Revisionswerber nicht eingeholt worden. Es sei die Rechtsmittelerfahrung als Kriterium für die Bewerbung am Bundesfinanzgericht herangezogen worden und es habe somit ein „neuer“ Bewerber keine Chance gehabt. Vor diesem Hintergrund sei dem Revisionswerber aufgrund des intransparenten Auswahlverfahrens betreffend die Planstelle eines hauptberuflichen Mitglieds des Unabhängigen Finanzsenats die Chance verwehrt worden, dass seine Bewerbung als Richter des Bundesfinanzgerichts Berücksichtigung finde. Die sachlich nicht nachvollziehbaren Begründungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen (in der auch darauf hingewiesen wurde, dass zwei der vier Erstgereihten nahezu gleich alt wie der Revisionswerber gewesen seien, nämlich zum Zeitpunkt der Durchführung des Bewerbungsverfahrens 56 und 57 Jahre alt) vermöchten nicht davon zu überzeugen, dass andere Gründe als das durch den Revisionswerber glaubhaft gemachte Motiv des Alters im Verfahren zur Besetzung einer Planstelle als „hauptberufliches Mitglied des Unabhängigen Finanzsenats“ maßgeblich gewesen seien. Der Revisionswerber sei im Jahr 1957 geboren, Mag. X im Jahr 1968. Daraus ergebe sich ein Altersunterschied von elf Jahren. Es liege daher eine Diskriminierung aufgrund des Alters vor.

7Mit Eingabe vom 13. November 2018 (eingelangt beim Bundesminister für Finanzen am 14. November 2018) erhob der Revisionswerber Säumnisbeschwerde und beantragte, das Bundesverwaltungsgericht möge über seinen Entschädigungsantrag vom 5. Jänner 2016 absprechen.

8Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung der Säumnisbeschwerde unter Spruchpunkt A) 1.) gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 BVG in Verbindung mit § 8 VwGVG statt. Unter Spruchpunkt A) 2.) wies es die „Beschwerde“ gemäß „§ 28 Abs. 1 und 2 VwGVG“ in Verbindung mit § 18a BGlBG ab (vgl. dazu VwGH 14.1.2020, Fr 2019/12/0054, wonach mit diesem Ausspruch der Sache nach der verfahrenseinleitende Antrag des Antragstellers vom 5. Jänner 2016 angesprochen und erledigt wurde). Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 BVG erklärte das Gericht für nicht zulässig.

9Das Bundesverwaltungsgericht schloss sich dem Ergebnis des Gutachtens der Bundes-Gleichbehandlungskommission nicht an und hielt fest, dass der Revisionswerber weder mittelbar noch unmittelbar aufgrund des Alters diskriminiert worden sei. Das Gutachten der BundesGleichbehandlungskommission sei so die Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht schlüssig. Es fehle eine Begründung, weshalb eine Diskriminierung wegen des Alters vorliege. Es würden in dem Gutachten Missstände bei der Planstellenbesetzung aus der Sicht des Revisionswerbers beschrieben werden, ohne nachvollziehbar auf die Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen einzugehen.

Keiner der von der Bundes-Gleichbehandlungskommission als Missstand erachteten Umstände sei mittelbar oder unmittelbar mit dem Alter des Revisionswerbers in Verbindung zu setzen. Der Revisionswerber wäre, auch wenn er jünger wäre, nicht mit der Planstelle betraut worden. Bei dem Bewerbungsverfahren betreffend eine Planstelle als hauptberufliches Mitglied des Unabhängigen Finanzsenates (und in der Folge bei dem Bewerbungsverfahren betreffend eine Planstelle als Richter des Bundesfinanzgerichts) sei ein Bewerber zum Zug gekommen, der gleich alt wie der Revisionswerber sei.

Schon allein deshalb sei die Annahme einer Altersdiskriminierung nicht gerechtfertigt. Dr. S, der eine Beurteilung des Revisionswerbers abgegeben habe, sei von 2002 bis 2009 dessen unmittelbarer Vorgesetzter gewesen. Es seien weder während des Bewerbungsverfahrens betreffend eine Planstelle als hauptberufliches Mitglied des Unabhängigen Finanzsenates noch während des in der Folge geführten Bewerbungsverfahrens betreffend eine Planstelle als Richter des Bundesfinanzgerichts auffallende Missstände zu Tage getreten, die in Bezug auf die Bewerbung des Revisionswerbers Anlass für die Annahme bieten könnten, dass dieser gezielt diskriminiert worden sei.

Der Revisionswerber halte das Ergebnis des Verfahrens betreffend die Besetzung einer Planstelle eines hauptberuflichen Mitglieds des Unabhängigen Finanzsenates für „unfair“, weil ihm im Zuge dieses Verfahrens Charaktereigenschaften nachteilig ausgelegt worden seien. Der Revisionswerber habe zum Beweis seiner Charaktereigenschaften in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht die Einvernahme von Zeugen beantragt. Es sei aber selbst im Fall, dass die Aussagen der Zeugen ergäben, dass der Revisionswerber die von ihm behaupteten Charaktereigenschaften aufweise, er also beispielsweise durchsetzungsstark sei, für seinen Rechtsstandpunkt nichts zu gewinnen, weil dadurch nicht belegt wäre, dass der Revisionswerber aufgrund seines Alters diskriminiert worden wäre.

Der Personalsenat des Bundesfinanzgerichts habe nicht zwischen älteren und jüngeren Bewerbern bzw. Bewerberinnen unterschieden, sondern danach, ob diese Erfahrung in der eigenständigen Führung von zweitinstanzlichen Verfahren aufwiesen. Dieses Kriterium sei auch in der Ausschreibung der in Rede stehenden Planstelle angeführt worden. Der Umstand, dass nach dem Hearing betreffend die Ausschreibung einer Planstelle als hauptberufliches Mitglied des Unabhängigen Finanzsenates, um die sich der Revisionswerber wenige Monate zuvor beworben habe, kein neuerliches Hearing durchgeführt worden sei, begründe keine Diskriminierung des Revisionswerbers aufgrund des Alters.

Wenn der Revisionswerber vorbringe, er sei fachlich mindestens ebenso geeignet gewesen wie der zum Zuge gekommene Mitbewerber Mag. X, sei anzumerken, dass die fachliche Eignung des Revisionswerbers weder vom Personalsenat, noch von der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren belangten Behörde, noch vom Bundesverwaltungsgericht in Abrede gestellt werde.

10Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, in der inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften verbunden mit dem Antrag geltend gemacht werden, der Verwaltungsgerichtshof möge das angefochtene Erkenntnis aus diesen Gründen im Sinne des verfahrenseinleitenden Antrags des Revisionswerbers vom 5. Jänner 2016 abändern, in eventu aufheben.

11Zur Begründung ihrer Zulässigkeit führt die Revision aus, das Bundesverwaltungsgericht habe, ohne das Alter sämtlicher erstgereihter und sodann als Richter und Richterinnen des Bundesfinanzgerichts ernannter Bewerber und Bewerberinnen zu eruieren, pauschal die Unschlüssigkeit des Gutachtens der Bundes-Gleichbehandlungskommission behauptet. Bei entsprechender Prüfung wäre aufgefallen, dass die als Richter ernannten Mitbewerber erheblich jünger seien als der Revisionswerber.

12Zudem habe das Gericht verkannt, dass vor der BundesGleichbehandlungskommission eine für den Antragsteller erleichterte Regelung hinsichtlich der Beweislast gelte. In dem Verfahren vor der BundesGleichbehandlungskommission müsse sich die Behörde frei beweisen. Gelinge es ihr nicht, das behauptete Motiv zu entkräften und sei dieses nachvollziehbar, so sei die Behauptung des Antragstellers für wahr zu befinden. Ungeachtet dessen sei fallbezogen die Altersdiskriminierung dadurch evident geworden, dass dem Revisionswerber ein deutlich jüngerer Bewerber vorgezogen worden sei.

13Demgegenüber gelte im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht der Amtswegigkeitsgrundsatz. Um den entscheidungswesentlichen Sachverhalt zu ermitteln, hätte es auch der Ladung der Mitglieder der Begutachtungskommission (zumindest dessen Vorsitzenden) bedurft.

14Mangels gegenteiliger Beweisergebnisse sei die Altersdiskriminierung evident. Überdies habe der Revisionswerber zur „nachgelagerten“ Frage seiner „Besteignung“ die Einvernahme seines unmittelbaren Vorgesetzten als Zeugen beantragt. Dieser sei im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht gehört worden, was einen gravierenden Verfahrensfehler begründe.

15Es stelle sich schließlich die Frage, welche Beweiskraft einem Gutachten der BundesGleichbehandlungskommission zukomme und in welcher Intensität sich das Gericht mit diesem zu befassen und ein davon abweichendes Ergebnis zu begründen habe. Es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 20 Abs. 5a B-GlBG.

Mit diesem Vorbringen wird die Zulässigkeit der Revision nicht dargetan:

16Nach Art. 133 Abs. 4 BVG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

17Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Hat das Verwaltungsgericht wie im gegenständlichen Fall im Erkenntnis ausgesprochen, dass die Revision nicht gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG zulässig ist, hat die Revision gemäß § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

18Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG hat der Verwaltungsgerichtshof hingegen nur im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

19Es gelingt der Revision nicht aufzuzeigen, dass die einzelfallbezogene Beurteilung des Gerichts, wonach im Revisionsfall keine Diskriminierung aus dem verpönten Motiv des Alters vorliege, gemessen am Prüfmaßstab des Verwaltungsgerichtshofs als geradezu unvertretbar zu beurteilen wäre (vgl. im Zusammenhang mit dem Vorwurf einer Mehrfachdiskriminierung VwGH 27.5.2019, Ra 2018/12/0052; 19.2.2020, Ra 2019/12/0039).

20Das Bundesverwaltungsgericht hielt fest, dass die vier erstgereihten Bewerber und Bewerberinnen aufgrund ihrer vorangegangenen Tätigkeit beim Unabhängigen Finanzsenat im Gegensatz zum Revisionswerber über Erfahrung bei der eigenständigen Führung von „zweitinstanzlichen“ Verfahren verfügten und dass überdies einer der erstgereihten Bewerber (nach der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen vom 22. April 2015: zwei der erstgereihten Bewerberinnen und zwar insbesondere auch die für den Vorschlag der dritten der vier zu besetzenden Planstellen, bei dem der Revisionswerber als Zweitgereihter aufschien, erstgereihte Kandidatin in etwa ) gleich alt wie der Revisionswerber sei(en). Der gegenständliche Antrag auf Entschädigung nach § 18a BGlBG betrifft nicht das Bewerbungsverfahren hinsichtlich einer Planstelle des Unabhängigen Finanzsenates, sodass die Auswahlentscheidung im Zusammenhang mit dem zuletzt genannten Bewerbungsverfahren im Revisionsfall nicht zu prüfen ist.

21Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung erkennt, kommt dem Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission die Stellung eines Beweismittels zu. Dass das Gericht dann, selbst wenn es sich anders als vorliegend ausschließlich auf die auch der BundesGleichbehandlungskommission vorliegenden Beweismittel stützen sollte, von deren Beurteilung nicht abweichen dürfe, ergibt sich daraus nicht. Die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht haben sich bei der Beurteilung der Eignung der Bewerber vielmehr mit den Argumenten des Gutachtens der BundesGleichbehandlungskommission inhaltlich auseinanderzusetzen und gegebenenfalls nachvollziehbar darzulegen, weshalb sie den Argumenten der BundesGleichbehandlungskommission nicht folgen (vgl. etwa VwGH 9.9.2016, 2013/12/0247; 4.9.2014, 2010/12/0212, mwN).

22Dass es hinsichtlich der „Beweiskraft“ der Gutachten der BundesGleichbehandlungskommission an Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs fehlte, trifft folglich nicht zu. Dass es aus Anlass des vorliegenden Falls einer weiteren Präzisierung der bereits bestehenden Leitlinien der Rechtsprechung bedürfte, ist nicht ersichtlich.

23Den in der Rechtsprechung konkretisierten Anforderungen an die argumentative Auseinandersetzung des Gerichts mit dem Gutachten der BundesGleichbehandlungskommission bei Prüfung von Entschädigungsansprüchen nach § 18a BGlBG hat das Bundesverwaltungsgericht entsprochen. Eine grundsätzliche Rechtsfragen des Verfahrensrechtes aufwerfende Unschlüssigkeit der diesbezüglichen Ausführungen des angefochtenen Erkenntnisses legt die Zulässigkeitsbegründung nicht dar. Das Verwaltungsgericht setzte sich mit dem Gutachten der BundesGleichbehandlungskommission sowie den dort erörterten Überlegungen unter Zugrundelegung der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren in der mündlichen Verhandlung erhobenen Ermittlungsergebnisse hinreichend auseinander (vgl. zur Verpflichtung des Gerichts, den Sachverhalt auch zur Frage, ob eine allenfalls vorliegende Diskriminierung objektiv oder nach den subjektiven Intentionen des Diskriminierenden durch den verpönten Grund des Alters motiviert waren, amtswegig zu ermitteln VwGH 11.12.2013, 2012/12/0165, unter Hinweis auf VwGH 15.5.2013, 2012/12/0013; siehe auch VwGH 4.9.2014, 2010/12/0212).

24Wenn die Zulässigkeitsbegründung ins Treffen führt, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht Beweisanträgen nicht entsprochen, lässt sie betreffend den behaupteten Verfahrensmangel zum einen die erforderliche Relevanzdarlegung vermissen (zum Erfordernis der Relevanzdarstellung siehe VwGH 19.2.2020, Ra 2019/12/0039).

25Zum anderen begründet es in der vorliegenden Konstellation jedenfalls keine Verkennung tragender Verfahrensgrundsätze, wenn das Bundesverwaltungsgericht den in Rede stehenden Anträgen des Revisionswerbers auf Einvernahme diverser Zeugen mit der Begründung nicht Rechnung trug, dass selbst ausschließlich zu Gunsten des Revisionswerbers ausfallende Beurteilungen seiner Charaktereigenschaften durch seine unmittelbaren Vorgesetzten nicht zur Schlussfolgerung führten, dass die Auswahlentscheidung, die zwar ohne eingehendere Beleuchtung der Charakterzüge des Revisionswerbers, jedoch „in erster Linie“ unter sachlicher Gewichtung von fachspezifischen Berufserfahrungen der Kandidaten und Kandidatinnen im Rechtsmittelbereich ergangen sei, auf einer verpönten Motivationslage beruhe (zur Berücksichtigung einschlägiger vgl. fallbezogen Art 151 Abs. 51 Z 8 BVG Berufserfahrung bei der Besetzung von Planstellen VwGH 11.12.2013, 2012/12/0165; 30.4.2014, 2010/12/0065).

26Ob die Abstandnahme des Verwaltungsgerichts von der amtswegigen Setzung (weiterer) Ermittlungsschritte, wenn wie hier keine grundsätzliche Verkennung tragender Grundsätze des Verfahrensrechts aufgezeigt wird, verfahrensrechtlich in jeder Hinsicht richtig war, stellt keine grundsätzliche Rechtsfrage dar (vgl. dazu VwGH 5.9.2018, Ra 2017/12/0121). Betreffend das Vorbringen, wonach es das Verwaltungsgericht verabsäumt habe, von amtswegen die Mitglieder der „Begutachtungskommission“ zu laden, mangelt es der Zulässigkeitsbegründung schließlich auch an der wie oben angeführt erforderlichen Relevanzdarstellung.

27Aus den dargelegten Erwägungen liegen die Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 BVG nicht vor. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.

Wien, am 3. Juli 2020