VwGH dismisses appeal on guilt but overturns fines for violating collective agreement on underpayment. The court held that fines for every worker under § 7i AVRAG violate EU law. The court found the administrative court's decision on fines was substantively unlawful. The court ruled that the administrative court must have considered the possibility of remote participation due to the pandemic. The court ordered the state to reimburse the applicant's legal costs. The court dismissed the appeal regarding the finding of guilt but allowed the appeal regarding the fines. The court established that fines for every worker under § 7i AVRAG violate EU law. The court held that the administrative court's decision on fines was substantively unlawful. The court ruled that the administrative court must have considered the possibility of remote participation due to the pandemic. The court ordered the state to reimburse the applicant's legal costs.

I. den Beschluss gefasst:

Die Revision wird, soweit sie die den Schuldspruch betreffenden Spruchteile des angefochtenen Erkenntnisses (Spruchpunkt I. und die ersten beiden Sätze des Spruchpunktes IV.) bekämpft, zurückgewiesen.

II. zu Recht erkannt:

Im Übrigen (Spruchpunkte II., III., IV. letzter Satz und V.) wird das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 20. September 2019 wurde, soweit hier von Bedeutung, der Revisionswerber als gemäß § 9 Abs. 1 VStG Verantwortlicher einer näher bezeichneten Gesellschaft mit Sitz in Polen schuldig erkannt, dass diese als Arbeitgeberin insgesamt 26 namentlich angeführte Arbeitnehmer in Österreich während näher genannter Zeiträume zwischen Juli und Oktober 2015 beschäftigt habe, ohne diesen dafür das unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien nach dem Kollektivvertrag für das Baugewerbe zumindest zustehende Entgelt geleistet zu haben (Unterentlohnung je nach Arbeitnehmer zwischen 2,88 % und 80,17 %).

Wegen Übertretung des § 7b Abs. 1 iVm. § 7i Abs. 5 ArbeitsvertragsrechtsAnpassungsgesetz (AVRAG) iVm. dem Kollektivvertrag für das Baugewerbe wurde über den Revisionswerber gemäß § 7i Abs. 5 AVRAG für jeden betroffenen Arbeitnehmer eine Geldstrafe (sohin 26 Strafen; insgesamt mehr als € 150.000,--) samt Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Außerdem wurden ihm Kostenbeiträge zum Strafverfahren auferlegt.

2Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde des Revisionswerbers „dem Grunde nach“ ab (Spruchpunkt I.). Hinsichtlich des Strafausmaßes wurde der Beschwerde teilweise durch Herabsetzung einzelner Strafen und anknüpfender Kostenbeiträge Folge gegeben (Spruchpunkt II.), das Strafausmaß der übrigen Strafen jedoch bei gleichzeitiger Auferlegung von Kostenbeiträgen zum Beschwerdeverfahren bestätigt (Spruchpunkt III.). Weiters wurde (in den ersten beiden Sätzen des Spruchpunktes IV.) der Schuldspruch des Straferkenntnisses und (im letzten Satz des Spruchpunktes IV.) die Strafnorm konkretisiert. Schließlich wurde gemäß § 25a VwGG ausgesprochen, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 BVG unzulässig sei (Spruchpunkt V.).

3Das Verwaltungsgericht führte zur Begründung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, aus, der Revisionswerber habe zwar nicht die angelastete Unterentlohnung im Beschäftigungszeitraum bestritten. Strittig sei allein die gemäß § 7i Abs. 6 AVRAG für die Strafe bedeutsame Frage, ob und in welchem Ausmaß Entgeltnachzahlungen im Anschluss an den angelasteten Beschäftigungszeitraum erfolgt seien (solche habe der Revisionswerber durch die Vorlage von Lohnabrechnungen betreffend die Monate Februar, März und Juli 2019 behauptet).

4Das Verwaltungsgericht habe am 16. Juli 2020 in Abwesenheit des Revisionswerbers eine Verhandlung durchgeführt. „Unter Verwertung der in der Verhandlung vorgekommenen Unterlagen“ wurde in den Sachverhaltsfeststellungen (zusammengefasst) als erwiesen angenommen, dass vom Revisionswerber behauptete Entgeltnachzahlungen (abgesehen von jenen die von der belangten Behörde bereits im Straferkenntnis berücksichtigt worden seien) jedenfalls nicht für den im Straferkenntnis genannten Beschäftigungszeitraum erfolgt seien.

5In der Beweiswürdigung führte das Verwaltungsgericht aus, es habe die zunächst für März 2020 anberaumte mündliche Verhandlung wegen des von der Bundesregierung infolge der COVID19Pandemie verfügten „Lockdowns“ vertagt und erst am 16. Juli 2020 durchgeführt, als Österreich auch von Polen mit öffentlichen Verkehrsmitteln wieder erreichbar gewesen sei. Der Revisionswerber und zwei geladene Zeugen hätten aber schriftlich mitgeteilt, zum letztgenannten Verhandlungstermin nicht anreisen zu wollen, um u.a. ihre Gesundheit nicht zu gefährden. Da die epidemiologische Situation in Österreich im Juli 2020 nach Meinung des Verwaltungsgerichts „äußerst günstig“ gewesen sei und „somit keine gesundheitliche Gefährdung“ zu befürchten gewesen sei, sei von einem unentschuldigten Fernbleiben des Revisionswerbers von der Verhandlung am 16. Juli 2020 auszugehen. Ohne Mitwirkung des Revisionswerbers in der Verhandlung hätten aber die von ihm vorgelegten Lohnabrechnungen des Jahres 2019 nicht als Entgeltnachzahlungen für den verfahrensgegenständlichen Beschäftigungszeitraum des Jahres 2015 gewertet werden können.

6Rechtlich sei als unstrittig zugrunde zu legen, dass die Arbeitnehmer jedenfalls im angelasteten Beschäftigungszeitraum nicht rechtmäßig entlohnt worden seien und das Tatbild daher erfüllt sei. Im Beschwerdeverfahren sei lediglich die Frage anzuerkennender Entgeltnachzahlungen strittig, die als Strafmilderungsgrund gemäß § 7i Abs. 6 letzter Satz AVRAG lediglich die Strafbemessung beträfen.

7Bei der Strafbemessung sei davon auszugehen, dass die belangte Behörde im Straferkenntnis „zu Recht gesonderte Strafen pro betroffenem Arbeitnehmer verhängt“ habe, da sich die jüngste Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (Hinweis u.a. auf das Urteil C64/18, Maksimovic) nicht auf den gegenständlichen Tatbestand der Unterentlohnung beziehe.

8Da „keinem der betroffenen Arbeitnehmer das gesamte ihm zustehende Entgelt gemäß § 7i Abs. 6 Z 1 AVRAG nachträglich ausbezahlt“ worden sei, komme ein (gänzliches) Absehen von der Strafe nach der letztgenannten Bestimmung nicht in Betracht.

9Gegenständlich teilweise erfolgte Entgeltnachzahlungen wirkten gemäß § 7i Abs. 6 letzter Satz AVRAG nur strafmildernd. Unter Berücksichtigung des „verbleibenden Ausmaßes der Unterentlohnung“ beurteilte das Verwaltungsgericht sodann das (hinsichtlich der jeweiligen Arbeitnehmer verhängte) Strafausmaß.

10Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, zu der eine Revisionsbeantwortung nicht erstattet wurde.

11Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

12Das ArbeitsvertragsrechtsAnpassungsgesetz (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993 in der im Tatzeitraum maßgebenden Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 44/2016, lautete auszugsweise:

㤠7i.

...

(5) Wer als Arbeitgeber/in einen/e Arbeitnehmer/in beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm/ihr zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. ...

(6) Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass

1.der/die Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und

...

hat sie von der Verhängung einer Strafe abzusehen. Ebenso ist von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn der/die Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührende Entgelt vor der Aufforderung durch die Bezirksverwaltungsbehörde nachweislich leistet und die übrigen Voraussetzungen nach dem ersten Satz vorliegen. In Verwaltungsstrafverfahren nach Abs. 5 ist § 45 Abs. 1 Z 4 und letzter Satz VStG nicht anzuwenden. Weist der/die Arbeitgeber/in der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er/sie die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.

...“

13Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit vor, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes einerseits zur Frage, ob das genannte Urteil des EuGH C64/18, Maksimovic, wonach bei bestimmten Formaldelikten die Verhängung von Strafen für jeden betroffenen Arbeitnehmer dem Unionsrecht widerspreche, auch auf das gegenständliche Delikt der Unterentlohnung anzuwenden sei. Andererseits fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob die epidemiologische Lage, auch außerhalb von Österreich, einen Entschuldigungsgrund für das Fernbleiben von der Verhandlung bildet.

14In den Revisionsgründen wird im Zusammenhang mit der zweitgenannten Frage zusammengefasst ausgeführt, das Verwaltungsgericht habe es dem Revisionswerber aufgrund der Durchführung der Verhandlung in dessen Abwesenheit unmöglich gemacht, nachzuweisen, dass „die erfolgte Unterentlohnung durch Entgeltnachzahlungen wieder gutgemacht worden ist“. Das Verwaltungsgericht habe damit zu Unrecht lediglich den „Milderungsgrund“ des § 7i Abs. 6 letzter Satz AVRAG und nicht den „Strafbefreiungstatbestand“ des § 7i Abs. 6 Z 1 AVRAG angewendet.

15Zur Schuldfrage (Unterentlohnung):

16Nach Art. 133 Abs. 4 BVG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

17Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

18Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG hat der Verwaltungsgerichtshof ausschließlich im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

19Die Revision führt zwar aus, sie bekämpfe das angefochtene Erkenntnis zur Gänze, sie richtet sich der Sache nach aber, wie dargestellt, nur gegen die verhängten Strafen: Einerseits verstoße die Verhängung von Strafen für jeden Arbeitnehmer gegen Unionsrecht und andererseits wäre von der Bestrafung gemäß § 7i Abs. 6 AVRAG überhaupt abzusehen gewesen, wenn dem Revisionswerber im Rahmen einer ordnungsgemäß anberaumten Verhandlung der Nachweis der (gänzlichen) Entgeltnachzahlung ermöglicht worden wäre.

20Da die Revision somit in der Schuldfrage eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd. Art. 133 Abs. 4 BVG nicht aufzeigt, war sie gemäß § 34 Abs. 1 VwGG insoweit zurückzuweisen.

21Zu den verhängten Strafen:

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 12. Oktober 2021, Ra 2019/11/0015 bis 0016, ausführlich die Gründe dargelegt, aus denen es rechtswidrig ist, für die Unterentlohnung von Arbeitnehmern gemäß § 7i Abs. 5 AVRAG Strafen „für jeden Arbeitnehmer“ zu verhängen. Auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen.

22Schon deshalb ist das angefochtene Erkenntnis in seinen die Strafen (und den daran anknüpfenden Kostenbeitrag) betreffenden Spruchteilen inhaltlich rechtswidrig.

23Daher ist lediglich aus Gründen der Vollständigkeit festzuhalten, dass sich das Verwaltungsgericht vor dem Hintergrund des strittigen Sachverhalts (ob und gegebenenfalls wann der Revisionswerber die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt nachweislich iSd. § 7i Abs. 6 AVRAG bezahlt hat) und der daraus gemäß Art. 6 EMRK resultierenden Pflicht zur Durchführung einer Verhandlung (vgl. VwGH 23.1.2020, Ra 2019/11/0183) fallbezogen angesichts der COVID19Epidemie mit der Frage hätte auseinandersetzen müssen, inwieweit (nicht zuletzt) den Parteien gemäß § 3 Abs. 3 iVm. § 6 Abs. 1 COVID19VwBG Gelegenheit zu geben ist, unter Verwendung der technischen Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung an der betreffenden Verhandlung teilzunehmen (vgl. auch VfGH 8.10.2020, E 1873/2020, sowie VwGH 9.6.2021, Ra 2020/11/0064). Dies gilt auch für das fortzusetzende Verfahren.

24Nach dem Gesagten war das angefochtene Erkenntnis daher, soweit es über das Strafmaß und den daran anknüpfenden Kostenbeitrag abspricht, in den im Spruch bezeichneten Teilen wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

25Die Durchführung einer Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 und 5 VwGG unterbleiben.

26Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGHAufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 29. November 2021