Pharmacy relocation within fixed location: Constitutional limits on denying neighboring pharmacy owners party status to challenge procedural classification under § 14 Abs. 1 ApG.

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Revisionswerber hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Bundesministers für Gesundheit vom 20. Dezember 2013 wurde dem Revisionswerber gemäß § 14 Abs. 1 Apothekengesetz (ApG) die Genehmigung zur Verlegung der Betriebsstätte seiner Apotheke „von W, SGasse nach W, NPlatz, mit dem ausschließlichen Eingang an der Adresse NPlatz“ erteilt. Weiters wurde ausgesprochen, dass „[w]eitere Eingänge außerhalb des festgesetzten Standortes ... von der gegenständlichen Genehmigung nicht mitumfasst“ seien.

2Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 15. November 2019 wurde ein Antrag der mitbeteiligten Partei auf Zustellung des Bescheides des Bundesministers für Gesundheit vom 20. Dezember 2013 gemäß § 14 Abs. 1 ApG und § 8 AVG als unzulässig zurückgewiesen.

3Begründend ging das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass mangels Parteistellung von Inhabern benachbarter Apotheken in Verfahren nach §14 Abs. 1 ApG der Antrag auf Zustellung des Bescheides als unzulässig zurückzuweisen sei.

4Dieser Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 15. November 2019 wurde über Beschwerde der mitbeteiligten Partei mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 23. Juni 2020, E 4610/201911, aufgehoben.

5Der Verfassungsgerichtshof führte dazu begründend u.a. Folgendes aus:

„Das Bundesverwaltungsgericht nimmt an, dass Konzessionsinhaber benachbarter Apotheken im Fall einer Standortverlegung einer öffentlichen Apotheke nach §14 Abs 1 Apothekengesetz schlechthin keine Parteistellung hätten.

Mit dieser Annahme ist es jedoch nicht im Recht:

(...) Der Verfassungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, dass grundsätzlich keine verfassungsrechtliche Bestimmung Parteirechte in einem Verfahren überhaupt oder in einem bestimmten Umfang garantiert (zB VfSlg 15.274/1998, 15.581/1999, 16.103/2001). Es ist der Gestaltungsfreiheit des einfachen Gesetzgebers überlassen, ob und inwieweit er Personen rechtlichen Schutz gewährt, die durch den einer anderen Person gegenüber ergangenen verwaltungsbehördlichen Bescheid in ihren Interessen betroffen sind. Diese Gestaltungsfreiheit ist verfassungsrechtlich lediglich dadurch begrenzt, dass das die Parteirechte bestimmende Gesetz dem aus dem Gleichheitssatz abzuleitenden Sachlichkeitsgebot unterliegt (VfSlg 14.512/1996 mwN).

(...) Gemäß § 9 Apothekengesetz ist der Betrieb einer öffentlichen Apotheke im Allgemeinen nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig; im Konzessionsbescheid ist auch ein bestimmtes Gebiet als Standort der Apotheke zu bestimmen; die Konzession hat nur für den Standort Geltung. Nach § 10 Abs 1 Z 2 Apothekengesetz ist die Konzession für eine neu zu errichtende Apotheke nur zu erteilen, wenn ein Bedarf iSd Abs 2 leg. cit. besteht. Gemäß § 10 Abs 2 Z 3 Apothekengesetz besteht ein Bedarf grundsätzlich nicht, wenn die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird (sofern kein Fall des Abs 6a leg. cit. vorliegt). Die Erteilung der Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke obliegt der Bezirksverwaltungsbehörde des in Aussicht genommenen Standortes (§ 51 Abs 1 Apothekengesetz).

Auch die Verlegung einer öffentlichen Apotheke steht unter Genehmigungsvorbehalt, wobei § 14 Apothekengesetz wie folgt unterscheidet: Die Verlegung einer Apotheke innerhalb des nach § 9 Apothekengesetz festgesetzten Standortes bedarf der Genehmigung durch die Österreichische Apothekerkammer (§ 14 Abs1 leg cit). Die Verlegung einer öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort ist hingegen von der Bezirksverwaltungsbehörde (nur) zu bewilligen, wenn die Voraussetzungen des § 10 Apothekengesetz zutreffen und überdies von dem neuen Standort aus der Bedarf des Gebietes besser befriedigt werden kann (§ 14 Abs 2 und § 54 leg cit). Dieser Unterscheidung liegt die Annahme zugrunde, dass Verlegungen der Betriebsstätte innerhalb eines gesetzmäßig festgesetzten Standortes im Allgemeinen keine wesentlichen Auswirkungen auf die Bedarfssituation haben (VwSlg 17.737 A/2009; VwGH 12.8.2014, 2012/10/0124).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes haben Inhaber umliegender bestehender öffentlicher Apotheken sowohl im Verfahren zur Genehmigung der Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke als auch im Verfahren nach § 14 Abs 2 Apothekengesetz zur Verlegung einer öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort Parteistellung hinsichtlich der Frage des Bedarfs iSv § 10 Abs 2 Z 2 und Z 3 leg cit (vgl etwa VwGH 22.12.1993, 93/10/0077; 26.9.2019, Ra 2018/10/0147). Diese Bedarfsfrage ist jedoch im Verfahren zur Verlegung einer öffentlichen Apotheke innerhalb ihres festgesetzten Standortes nach § 14 Abs 1 Apothekengesetz nicht zu prüfen (VfSlg 12.873/1991; VwSlg 15.813 A/2002; VwGH 26.9.1994, 92/10/0459; 14.5.2002, 2001/10/0124), weshalb Inhabern umliegender bestehender öffentlicher Apotheken (insofern) im Verfahren nach § 14 Abs 1 Apothekengesetz keine Parteistellung zukommt (VwSlg 15.813 A/2002). Davon ist jedoch die Frage zu unterscheiden, ob Inhaber umliegender bestehender öffentlicher Apotheken Parteistellung im Hinblick auf die Frage haben, ob das Verfahren nach § 14 Abs 1 Apothekengesetz überhaupt zur Anwendung kommt, mit anderen Worten, ob die Verlegung tatsächlich (bloß) innerhalb des festgesetzten Standortes stattfindet.

(...) Der Verfassungsgerichtshof hat bereits in anderem Zusammenhang zu Recht erkannt, dass der Ausschluss einer Parteistellung dann unsachlich wäre, wenn Betroffenen damit auch die Möglichkeit genommen wäre, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendung eines vereinfachten Verfahrens, in dem sie im Unterschied zum regulären Verfahren keine Parteistellung genießen, überprüfen zu lassen (vgl VfSlg 16.103/2001, 16.259/2001, 19.617/2012).

Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung wäre es verfassungsrechtlich bedenklich, den Inhabern umliegender bestehender öffentlicher Apotheken die Parteistellung im Standortverlegungsverfahren nach § 14 Abs 1 Apothekengesetz schlechthin, also auch hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzungen für die Anwendung dieses Verfahrens überhaupt vorliegen, zu versagen und diese Beurteilung allein der Behörde zu überlassen. Ein derartiger Ausschluss der Parteistellung liefe letztlich auf eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung der Inhaber umliegender bestehender öffentlicher Apotheken, denen im Rahmen eines Standortverlegungsverfahren nach § 14 Abs 2 Apothekengesetz Parteistellung zukommt, einerseits, und jener umliegenden Konzessionsinhaber, die deshalb keine solche Parteistellung haben, weil die Behörde zu Unrecht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 14 Abs 1 Apothekengesetz angenommen hat, andererseits hinaus.

In verfassungskonformer Interpretation ist die Bestimmung des § 14 Abs 1 Apothekengesetz iVm § 8 AVG daher dahingehend auszulegen, dass der Beschwerdeführerin ein rechtliches Interesse an der Überprüfung der Voraussetzungen der Anwendung des § 14 Abs 1 Apothekengesetz und daher eine auf die Beurteilung dieser Frage beschränkte Parteistellung zukommt.

(...) Angesichts dessen hat das Bundesverwaltungsgericht, weil es den Antrag auf Zustellung des Bescheides, mit dem die Verlegung der Betriebsstätte einer öffentlichen Apotheke genehmigt wurde, die zu jener der Beschwerdeführerin ‚umliegend‘ ist, schlechthin mangels jeglicher Parteistellung der Beschwerdeführerin zurückgewiesen hat, zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert. Damit hat es deren verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt (vgl VfSlg 19.617/2012).“

6Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 22. September 2020 wurde dem Antrag der mitbeteiligten Partei auf Zustellung des Bescheides des Bundesministers für Gesundheit vom 20. Dezember 2013 stattgegeben. Weiters wurde ausgesprochen, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG zulässig sei.

7Begründend führte das Bundesverwaltungsgericht aus, es sei in Entsprechung der Rechtsanschauung des Verfassungsgerichtshofes dem Antrag auf Zustellung des Bescheides des Bundesministers für Gesundheit vom 20. Dezember 2013 stattzugeben gewesen.

8Den Ausspruch nach § 25a Abs. 1 VwGG begründete das Verwaltungsgericht wie folgt:

„Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG hinsichtlich der Frage der Parteistellung der Antragstellerin zulässig, da sowohl Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen als auch die gegenständliche Entscheidung aufgrund des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 23. Juni 2020, E 4610/201911, von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes mit dem Tenor ‚Im Verfahren nach § 14 Abs. 1 ApG fehlt den Inhabern von benachbarten Apotheken daher ein rechtliches Interesse, das sie im Sinne des § 8 AVG geltend machen könnten.‘ abweicht (vgl VwGH 22.12.1993, 93/10/0077; 22.04.2002, 2000/10/0053).“

9Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende Revision.

10Das Verwaltungsgericht legte die Akten vor.

11Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung.

Die Revision erweist sich als unzulässig:

12Nach Art. 133 Abs. 4 BVG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

13Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.

14Eine wesentliche Rechtsfrage gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG liegt nur dann vor, wenn die Beurteilung der Entscheidung des Verwaltungsgerichtes von der Lösung dieser Rechtsfrage „abhängt“. Dies ist dann der Fall, wenn das rechtliche Schicksal der Revision von der behaupteten Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt (vgl. VwGH 30.3.2020, Ra 2019/10/01800182, 0187; 25.3.2020, Ra 2020/10/0015; 27.2.2020, Ra 2019/10/0121).

15Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Revisionswerber auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. VwGH 31.3.2021, Ro 2021/10/0002; 5.10.2020, Ro 2020/10/0003 bis 0004; 3.7.2020, Ro 2019/10/0034). Die vom Verwaltungsgerichtshof vorzunehmende Kontrolle einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung stützt sich für außerordentliche und ordentliche Revisionen in gleicher Weise jeweils auf eine gesonderte Darlegung der Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Revision (vgl. VwGH 5.10.2020, Ro 2020/10/0023; 3.9.2020, Ro 2020/10/0021; 3.7.2020, Ro 2019/10/0034).

16Die vorliegende Revision wiederholt eingangs die Zulässigkeitsbegründung des Bundesverwaltungsgerichtes, sie enthält darüber hinaus aber keine gesonderte Zulässigkeitsbegründung. Lediglich in den Revisionsgründen wird mit näheren Darlegungen der Standpunkt eingenommen, es liege ein „unberechtigtes Abgehen“ von der bisherigen Rechtsprechung vor bzw. sei die mangelnde Parteistellung im Verfahren nach § 14 Abs. 1 ApG „von grundsätzlicher Bedeutung“.

17Damit wird weder vom Verwaltungsgericht noch vom Revisionswerber eine im Revisionsfall relevante Rechtsfrage gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG aufgezeigt:

18Der angefochtene Beschluss ist im fortgesetzten Verfahren nach dem aufhebenden Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 23. Juni 2020, E 4610/201911, ergangen. Gemäß § 87 Abs. 2 VfGG sind, wenn der Verfassungsgerichtshof einer Beschwerde stattgegeben hat, die Verwaltungsgerichte und die Verwaltungsbehörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verfassungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

19Auf Grundlage der im § 87 Abs. 2 VfGG statuierten Bindungswirkung war das Verwaltungsgericht somit verhalten, im fortgesetzten Verfahren entsprechend der Rechtsanschauung des Verfassungsgerichtshofes vorzugehen. Da § 87 Abs. 2 VfGG kein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht einräumt, hat der Verwaltungsgerichtshof zu prüfen, ob die vom Verwaltungsgericht im fortgesetzten Verfahren erlassene Entscheidung dem gemäß § 87 Abs. 2 VfGG erteilten Auftrag entspricht. Die normative Grundlage für die Überprüfung der angefochtenen Ersatzentscheidung ist somit neben den anzuwendenden Rechtsvorschriften bezogen auf den konkreten Sachverhalt die Rechtsanschauung des aufhebenden Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vor dem Hintergrund des Gebotes der Effektivität des verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes. Bei Prüfung der vom Verwaltungsgericht erlassenen Ersatzentscheidung ist auch der Verwaltungsgerichtshof an die Rechtsauffassung des Verfassungsgerichtshofes gebunden (vgl. VwGH 10.6.2021, Ra 2021/01/0177; 3.5.2021, Ra 2021/03/0002; 14.12.2018, Ro 2018/01/0015).

20Im Hinblick auf die angeführte Bindung (auch) des Verwaltungsgerichtshofes bei Prüfung der vom Verwaltungsgericht erlassenen Ersatzentscheidung wird daher weder mit der oben angeführten Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichtes noch mit den Revisionsausführungen eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung dargelegt.

21Die Revision war daher zurückzuweisen.

22Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf §§ 47 ff, insbesondere § 51 VwGG iVm der VwGHAufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 3. Jänner 2022