Unauthorized modification of hotel filtration plant and concurrence of trade regulation penalties under § 366 and § 368 GewO

Die Revision wird zurückgewiesen.

1Der Revisionswerber ist seit 2. Oktober 2017 Geschäftsführer eines gastgewerblichen Betriebes in der „Betriebsart Hotel“. Die betreffende Betriebsanlagengenehmigung wurde am 22. Dezember 2011 erteilt.

1. Zum ersten Verfahrensgang

2Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft St. Veit an der Glan (in Folge: BH) vom 13. Mai 2019 wurde dem Revisionswerber zur Last gelegt, er habe es als (seit 2. Oktober 2017) gewerberechtlicher Geschäftsführer der P KG, der Inhaberin einer Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe „Gastgewerbe in der Betriebsart Hotel“ an einem näher genannten Standort, zu verantworten, dass diese die genehmigte Betriebsanlage „in Form der Installation einer anderen als der mit diesem Bescheid und den diesem Bescheid zugrundeliegenden Projektunterlagen genehmigten Filteranlage, die um das knapp 3,5fache zu klein dimensioniert ist, zumindest im Zeitraum 02.10.2017 bis zum Anzeigentag 06.02.2018 betrieben hat“, obwohl die hierfür erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung nicht vorliege. Die Änderung sei gemäß § 81 Abs. 1 iVm § 74 Abs. 2 Z 1 GewO 1994 genehmigungspflichtig, da diese Betriebsanlage geeignet sei, das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden oder von Kunden zu gefährden.

3Über den Revisionswerber wurde wegen dieses Tatvorwurfs gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 iVm § 81 Abs. 1 iVm § 74 Abs. 2 Z 1 GewO 1994 eine Geldstrafe in Höhe von EUR 800, (Ersatzfreiheitsstrafe: 75 Stunden) verhängt.

4Der dagegen erhobenen Beschwerde des Revisionswerbers gab das Landesverwaltungsgericht Kärnten (in Folge: Verwaltungsgericht) mit Erkenntnis vom 31. Juli 2019 Folge und hob das angefochtene Straferkenntnis der BH auf.

5Dagegen erhob die BH außerordentliche Revision.

6Mit Erkenntnis vom 3. Februar 2020, Ra 2019/04/0116, hob der Verwaltungsgerichtshof das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

7Begründend hielt der Verwaltungsgerichtshof fest, dass Verwaltungsgericht sei mit seinem Erkenntnis von näher genannter Rechtsprechung abgewichen, wonach das Verwaltungsgericht zur Vornahme einer Sachentscheidung (im Sinne einer Einstellung des Strafverfahrens oder im Sinne eines Schuldspruches) verpflichtet sei.

2. Zum zweiten (gegenständlichen) Verfahrensgang

8Mit dem hier angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht nunmehr die Beschwerde des Revisionswerbers gegen das Straferkenntnis der BH nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung als unbegründet ab (Spruchpunkt I.) und sprach aus, dass der Revisionswerber einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von €160, zu leisten habe (Spruchpunkt II.), sowie dass die Revision nicht zulässig sei (Spruchpunkt III.).

9Begründend führte das Verwaltungsgericht aus, es sei aufgrund der Aktenlage (ua aufgrund von im vom Tatvorwurf erfassten Zeitraum angefertigten Screenshots der Website des betreffenden Gewerbes) und der im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 16. Juni 2020 getätigten Angaben des Vertreters des Revisionswerbers, eines Amtssachverständigen, der die Betriebsanlage vor Ort überprüft habe, sowie der eivernommenen Zeugin davon auszugehen, dass der Revisionswerber den oben dargelegten Tatvorwurf verwirklicht und auch zu verantworten habe.

10Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die gegenständliche außerordentliche Revision des Revisionswerbers.

3. Zur außerordentlichen Revision

11Nach Art. 133 Abs. 4 BVG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

12Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

13Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

14Soweit der Revisionswerber zur Begründung der Zulässigkeit zunächst vorbringt, das Verwaltungsgericht habe es unterlassen, ausreichend zu ermitteln, ob die gegenständliche Betriebsanlage konsenslos betrieben worden sei, ist darauf hinzuweisen, dass die Frage, ob das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner amtswegigen Ermittlungspflicht weitere Ermittlungsschritte setzen muss, einer fallbezogenen Beurteilung unterliegt. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung läge insoweit nur dann vor, wenn diese Beurteilung grob fehlerhaft erfolgt wäre (vgl. VwGH 12.4.2021, Ra 2020/02/0246, mwN). Dies vermag der Revisionswerber mit der bloßen Behauptung, der Amtssachverständige habe „zu keinem Zeitpunkt die in Rede stehende Filteranlage tatsächlich besichtigt oder überprüft“, nicht aufzuzeigen, zumal der Betrieb einer im Verhältnis zu der im Betriebsanlagenbescheid genehmigten Filteranlage um das 3,5 fache zu klein dimensionierten Filteranlage laut der Wiedergabe der Verhandlungsergebnisse im angefochtenen Erkenntnis in der mündlichen Verhandlung seitens des Revisionswerbervertreters nicht bestritten wurde.

15Dass ein „Betreiben der Betriebsanlage“ gemäß § 366 Abs. 1 Z 2 bzw. Z 3 GewO 1994 als erfüllt anzusehen ist, sofern davon auszugehen ist, dass eine Gewerbeausübung in der betreffenden Betriebsanlage erfolgte, entspricht der Rechtsprechung (vgl. VwGH 24.10.2001, 99/04/0036). Auf eine konkrete Gefahrensituation kommt es dabei nach dieser nicht an.

16Der Revisionswerber bringt zur Begründung der Zulässigkeit überdies vor, er sei - angesichts des Umstands, dass bereits mit Bescheid vom 23.5.2017 gemäß § 360 Abs. 1 und 5 GewO 1994 die Schließung jenes Teils gegenständlicher Betriebsanlage, in welchem sich eingangs erwähnte Filteranlage befinde, verfügt worden sei - zu Unrecht nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 bestraft worden. Das konsenslose Betreiben gegenständlicher Betriebsanlage stelle sowohl eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 als auch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 368 GewO 1994 (wegen Nichteinhaltung des mit Bescheid vom 23.5.2017 erlassenen Gebots) dar. Da beide Strafdrohungen sohin in Konkurrenz zueinander stünden, die Nichteinhaltung des mit Bescheid erlassenen Gebots in Form der teilweisen Schließung der Betriebsanlage jedoch als „tiefergehend“ anzusehen sei, sei diese vorranging zu sanktionieren; die Strafdrohung gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 müsse daher zurücktreten; der Revisionswerber hätte ausschließlich nach § 368 GewO 1994 bestraft werden dürfen.

17Mit diesem Vorbringen lässt der Revisionswerber kein Abweichen des Verwaltungsgerichts von einschlägiger hg. Rsp. zur Konkurrenzbeziehung der Strafdrohungen gem §§ 366 Abs. 1 Z 3 und 368 GewO 1994 (vgl. hierzu ausführlich, insbesondere zur Subsidiarität des § 368 GewO 1994, VwGH 3.3.2020, Ro 2019/04/0012) erkennen.

18In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 BVG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 9. Jänner 2023