VwGH allows ORF's online-only Ö3Live expansion, ruling it falls under new offer rules rather than classic radio quotas.

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1Mit Schreiben vom 29. Juli 2014 beantragte die revisionswerbende Partei (ORF) gemäß § 6a Abs. 3 ORFG die Genehmigung der Änderung des Angebotskonzepts für das Online-Angebot oe3.ORF.at durch eine Erweiterung des Angebots um die Funktion „Ö3Live/Visual“.

2Zur Begründung der beantragten Änderung führte der ORF aus, dass auf oe3.ORF.at (derzeit) rund um die Uhr der Simulcast-Stream zum laufenden Ö3Programm („Ö3Live“) angeboten werde, wobei die Subseite „Ö3Live“ einen Webplayer mit Zusatzinformationen beinhalte, die sich unmittelbar auf das laufende Programm bezögen (Name der Sendung, aktuelle Schlagzeilen, Musiktitel, etc.). Um die Attraktivität von Ö3Live zu bewahren bzw. zu steigern, solle das Angebot durch die beantragte Änderung im Bereich Bewegtbilder verbessert werden, wobei erstens Livebilder aus dem Sendestudio und zweitens die zu den laufenden Musiktiteln zugehörigen Musikvideos synchron integriert werden sollten. Der Hörer solle die Gelegenheit bekommen, jederzeit etwa bei Programmaktionen oder bei besonderen Gelegenheiten (z.B. prominenter Studiogast) einen Blick ins Sendestudio werfen zu können, wobei es häufig nur den Moderator (nunmehr als Bewegtbild) zu sehen geben werde. Ebenso wie das bisher statische Bild des Moderators sollten auch die Covers der gespielten Songs nunmehr zum Bewegtbild werden, zumal es von fast jedem Song im Programm von Ö3 ein verfügbares Musikvideo gebe.

3Im Einzelnen wurden folgende Änderungen des bestehenden Angebotskonzepts für oe3.ORF.at (zum Stand 26. Mai 2011) beantragt:

„Punkt 2.1 (Inhaltskategorien, 2. Absatz) des bestehenden Konzepts lautet geändert (Änderungen kursiv):

‚Das Programm Ö3 wird live gestreamt (die CDCovers der laufenden Musiktitel werden als Coverflow angezeigt und die aktuellen Schlagzeilen eingeblendet). Alternativ wird ein Videostream des laufenden Ö3Programms angeboten, der über mehrere Kamerapositionen einen Blick ins Sendestudio gewährt (‚WebCam‘) und während der Musiktitel synchron die dazu gehörenden Musikvideos zeigt. Ausgewählte Ö3-Sendungen und Sendungsteile (Wortbeiträge) aus dem Ö3Programm können abgerufen oder als Podcast abonniert werden.‘

Punkt 2.2. (Zielgruppe) bleibt insgesamt unverändert. Es ist anzunehmen, dass die gegenständlichen Änderungen isoliert betrachtet das jüngere Segment des Ö3Publikums ansprechen.

Punkt 2.4. (technische Nutzbarkeit sowie Zugang zu oe3.ORF.at, letzter Absatz) lautet geändert (Änderungen kursiv):

‚Der Livestream von Ö3 wird mittels Streamingtechnologie (in den gängigen Audio- und Videoformaten wie Windows-Media-Audio oder in Flash eingebettete MP3) zur Verfügung gestellt. Mit dieser Technologie ist für die Nutzer keine Speicherung möglich.‘

Zu Punkt 2.6 (Komplementäre oder ausschließliche Beziehungen...) ist darauf hinzuweisen, dass im Fall der Genehmigung der ‚ORF-RADIOthek‘ das ORFRADIOthek-Modul die bislang bereitgestellten On-Demand-Services ersetzt bzw. erweitert (so der parallel veröffentlichte Vorschlag für radiothek.ORF.at).

Zu Punkt 2.8 (Einhaltung der Vorgaben des ORFG (insb. Vereinbarkeit mit dem öffentlich-rechtlichen Kernauftrag gem. § 4 ORFG) ist hervorzuheben, dass soweit überhaupt anwendbar auch Werbebeschränkungen für lineare Programme eingehalten werden (unbeschadet der Tatsache, dass Ö3Live bzw Ö3-Live / Visual nicht vermarktet wird und (daher) mangels Bilder keine ‚audiovisuelle‘ kommerzielle Kommunikation betrieben wird, vgl Art 1 Abs 1 lit g AVMD-RL).“

4Zur beantragten Änderung des Angebotskonzepts gaben die Bundesarbeitskammer, die Wirtschaftskammer Österreich, der Verband Österreichischer Zeitungen, der Verband Österreichischer Privatsender sowie der PublicValueBeirat und die Bundeswettbewerbsbehörde jeweils Stellungnahmen ab.

5Mit Bescheid vom 18. Februar 2015 wies die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) den Antrag des ORF auf Änderung des OnlineAngebots oe3.ORF.at durch Einführung von „Ö3-Live/Visual“ gemäß § 6b iVm §§ 3, 4e und 4f ORFG ab.

6Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) die gegen den Bescheid der KommAustria erhobene Beschwerde des ORF als unbegründet ab (Spruchpunkt A) und erklärte eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig (Spruchpunkt B).

7Begründend führte das BVwG zusammengefasst aus, die Verbreitung von jedenfalls terrestrischen Fernseh- und Hörfunkprogrammen sei in § 3 ORFG abschließend geregelt. Dies ergebe sich aufgrund des Gesetzeswortlauts des § 3 Abs. 1 ORFG und der Systematik des Gesetzes, das für die über die in § 3 Abs. 1 ORFG festgelegten 3 + 9 Hörfunk- und 2 Fernsehprogramme hinausgehenden Programme im Versorgungsauftrag, nämlich die in § 3 Abs. 8 ORFG genannten Programme, eine eigene gesetzliche Grundlage geschaffen habe.

8Das Angebot „Ö3Live/Visual“ stelle ein eigenes Fernsehprogramm gemäß § 1a Z 2 ORFG dar. Das Angebot umfasse eine Verbindung von Bild- und Tonelementen, sodass eine audiovisuelle Gestaltung zu bejahen sei. Das Angebot stehe auch unter der redaktionellen Verantwortung des ORF und stelle eine im Wege von Kommunikationsnetzen angebotene Dienstleistung dar, deren Hauptzweck in der Bereitstellung von Sendungen zur Information, Unterhaltung oder Bildung der Allgemeinheit bestehe. Die Abfolge von Musikvideos und Moderationselementen, wobei die Moderatoren jeweils im Bild zu sehen seien, sei jedenfalls als „Sendung“ einzustufen. Das Angebot „Ö3Live/Visual“ solle mit dem Sendeplan des Radioprogramms „Ö3“ weitgehend deckungsgleich sein, weshalb auch vom Vorliegen eines Sendeplans auszugehen sei. Das beantragte Angebot sei daher als „Fernsehprogramm“ im Sinne des § 1a Z 2 ORFG zu subsumieren.

9Die Anwendung der § 3 Abs. 4a, §§ 4e oder 4f ORFG führe zu keinem anderen Ergebnis. § 3 Abs. 4a leg. cit. ermögliche dem ORF die zeitgleiche und unveränderte Verbreitung seiner Rundfunkprogramme auf allen technischen Plattformen. Das gegenständlich beantragte Angebot gehe aber weit darüber hinaus, da es ein eigenes Fernsehprogramm darstelle.

10§§ 4e und 4f ORFG würden den inhaltlichen Rahmen von Online-Angeboten abstecken, ermöglichten dem ORF jedoch kein über die definierte Programmanzahl hinausgehendes Online-Programm. § 4e ORFG sei vor dem Hintergrund des in § 3 leg. cit. geregelten Versorgungsauftrags zu verstehen, sodass § 4e leg. cit. die dort genannten Online-Dienste näher regle, nicht aber die Möglichkeit schaffe, darüber hinaus solche zur Verfügung zu stellen.

11Die Erläuterungen zu § 4f ORFG (ErläutRV 611 BlgNR 24. GP) seien zwar hinsichtlich der Formulierung „Schaffung eines speziellen linearen OnlineProgramms“ missverständlich formuliert, nach Ansicht des BVwG könnten unter diese Formulierung vor dem Hintergrund der Systematik des Gesetzes aber nur solche Online-Programme fallen, die kein „Fernsehprogramm“ im Sinne des § 1a Z 2 ORFG darstellten, demnach keine „Sendungen auf der Grundlage eines Sendeplans“ enthielten.

12Da die Verbreitung von Fernseh- und Hörfunkprogrammen durch den ORF in § 3 Abs. 1 und 8 ORFG abschließend geregelt und damit die Bereitstellung eines weiteren Fernseh- oder Hörfunkprogramms gemäß § 3 Abs. 5 Z 2 iVm §§ 4e und 4f ORFG ausgeschlossen sei, habe die belangte Behörde zu Recht die weitere Prüfung nach § 6b ORFG unterlassen und die Beschwerde sei daher als unbegründet abzuweisen.

13Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof sei zulässig, weil die Gesetzeslage zur Zulässigkeit von Online-Fernsehprogrammen des ORF über jene des § 3 Abs. 1 ORFG hinaus im Zusammenhang mit §§ 4e und 4f ORFG nicht eindeutig sei und Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu fehle.

14Gegen dieses Erkenntnis erhob die revisionswerbende Partei zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, welcher mit Beschluss vom 24. September 2019, E 4849/201811, die Behandlung der Beschwerde ablehnte und diese gemäß Art. 144 Abs. 3 BVG dem Verwaltungsgerichtshof zu Entscheidung abtrat.

15In der nunmehr erhobenen ordentlichen Revision, welche vom BVwG nach Durchführung des Vorverfahrens, in dem keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, gemeinsam mit den Verfahrensakten vorgelegt wurde, wird mit näherer Begründung geltend gemacht, das BVwG habe sein Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit belastet, indem es das Online-Angebot „Ö3Live/Visual“ als Fernsehprogramm eingestuft habe. Das ORFG unterscheide zwischen der Veranstaltung von Rundfunk und der Bereitstellung von Online-Angeboten. Mit der zahlenmäßig definierten Anzahl an Rundfunkprogrammen in § 3 Abs. 1 und 8 ORFG gehe keine quantitative Beschränkung der Erbringung von Online-Angeboten einher. Fernsehprogramme, welche ausschließlich online verbreitet würden, seien als OnlineAngebote iSd ORFG anzusehen, welche nach positiver Durchführung einer Auftragsvorprüfung iSd §§ 6 ff ORFG bereitgestellt und als Teil des Versorgungsauftrags öffentlich finanziert werden dürften. Das BVwG hätte sohin zum Ergebnis kommen müssen, dass die belangte Behörde verpflichtet gewesen wäre, eine Prüfung nach § 6b ORFG durchzuführen. Die angefochtene Entscheidung sei daher mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

16Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

17Die Revision ist zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur entscheidungswesentlichen Rechtsfrage der Zulässigkeit von OnlineFernsehprogrammen im Hinblick auf das Verständnis des § 3 Abs. 1 ORFG fehlt. Sie ist auch begründet.

18Artikel I des Bundesverfassungsgesetzes vom 10. Juli 1974 über die Sicherung der Unabhängigkeit des Rundfunks, BGBl. Nr. 396/1974, („BVGRundfunk“) lautet:

„(1) Rundfunk ist die für die Allgemeinheit bestimmte Verbreitung von Darbietungen aller Art in Wort, Ton und Bild unter Benützung elektrischer Schwingungen ohne Verbindungsleitung bzw. längs oder mittels eines Leiters sowie der Betrieb von technischen Einrichtungen, die diesem Zweck dienen.

(2) Die näheren Bestimmungen für den Rundfunk und seine Organisation sind bundesgesetzlich festzulegen. Ein solches Bundesgesetz hat insbesondere Bestimmungen zu enthalten, die die Objektivität und Unparteilichkeit der Berichterstattung, die Berücksichtigung der Meinungsvielfalt, die Ausgewogenheit der Programme sowie die Unabhängigkeit der Personen und Organe, die mit der Besorgung der im Abs. 1 genannten Aufgaben betraut sind, gewährleisten.

(3) Rundfunk gemäß Abs. 1 ist eine öffentliche Aufgabe.“

19Die maßgeblichen Bestimmungen des ORFG, BGBl. Nr. 379/1984 in der Fassung BGBl. I Nr. 50/2010 (§ 2 in der Fassung BGBl. I Nr. 86/2015, § 4f in der Fassung BGBl. I Nr. 32/2018 und § 6b in der Fassung BGBl. I Nr. 84/2013), lauten auszugsweise:

„Begriffsbestimmungen

§ 1a. Im Sinne dieses Gesetzes bezeichnet

[...]

2.‚Fernsehprogramm‘ einen audiovisuellen Mediendienst, der für den zeitgleichen Empfang von Sendungen auf der Grundlage eines Sendeplans bereitgestellt wird;

[...]

Unternehmensgegenstand und Finanzierung der Tätigkeiten

§ 2. (1) Der Unternehmensgegenstand des Österreichischen Rundfunks umfasst, soweit in diesem Bundesgesetz nicht Anderes bestimmt ist,

1.die Veranstaltung von Rundfunk,

2.die Veranstaltung von mit der Tätigkeit nach Z 1 in Zusammenhang stehendem Teletext und die Bereitstellung von mit der Tätigkeit nach Z 1 in Zusammenhang stehenden OnlineAngeboten,

3.[...]

Versorgungsauftrag

§ 3. (1) Der Österreichische Rundfunk hat unter Mitwirkung aller Studios

1.für drei österreichweit und neun bundeslandweit empfangbare Programme des Hörfunks und

2.für zwei österreichweit empfangbare Programme des Fernsehens zu sorgen.

3.Der Österreichische Rundfunk hat nach Maßgabe der technischen Entwicklung und der wirtschaftlichen Tragbarkeit dafür zu sorgen, dass in Bezug auf Programm- und Empfangsqualität alle zum Betrieb eines Rundfunkempfangsgerätes (Hörfunk und Fernsehen) berechtigten Bewohner des Bundesgebietes gleichmäßig und ständig mit jeweils einem bundeslandweit und zwei österreichweit empfangbaren Programmen des Hörfunks und zwei österreichweit empfangbaren Programmen des Fernsehens versorgt werden.

(2) [...]

(3) Die Programme nach Abs. 1 Z 1 und 2 sind jedenfalls terrestrisch zu verbreiten. [...]

(4) Nach Maßgabe der technischen Entwicklung und Verfügbarkeit von Übertragungskapazitäten, der wirtschaftlichen Tragbarkeit sowie nach Maßgabe des gemäß § 21 des Audiovisuelle Mediendienste-Gesetzes, BGBl. I Nr. 84/2001, erstellten Digitalisierungskonzeptes hat der Österreichische Rundfunk dafür zu sorgen, dass die Programme gemäß Abs. 1 unter Nutzung digitaler Technologie terrestrisch (unter Nutzung des Übertragungsstandards DVBT im Hinblick auf die Programme gemäß Abs. 1 Z 2) verbreitet werden. Die Ausstrahlung von Programmen über Satellit hat nach Maßgabe der technischen Entwicklung und der wirtschaftlichen Tragbarkeit unter Nutzung digitaler Technologien zu erfolgen.

(4a) Der Österreichische Rundfunk kann nach Maßgabe der technischen Entwicklung und der wirtschaftlichen Tragbarkeit die Programme nach Abs. 1 Z 1 und 2 sowie nach Abs. 8 gleichzeitig mit der Ausstrahlung ohne Speichermöglichkeit online bereitstellen. Er kann weiters diese Programme um bis zu 24 Stunden zeitversetzt ohne Speichermöglichkeit online bereitstellen. Der Beginn und das Ende der zeitgleichen und zeitversetzten Bereitstellung eines solchen Programms ist der Regulierungsbehörde anzuzeigen. Die Bereitstellung kann nur unverändert erfolgen. Ausgenommen hiervon sind Ausstrahlungslücken, die aus rechtlichen Gründen erforderlich sind oder die durch Auslassung von kommerzieller Kommunikation entstehen. Derartige Ausstrahlungslücken können durch Wiederholung von Programmelementen, welche innerhalb der vergangenen 24 Stunden im selben Programm ausgestrahlt wurden, geschlossen werden. Ein Ersatz von Ausstrahlungslücken durch kommerzielle Kommunikation ist unzulässig.

(5) Zum Versorgungsauftrag zählt auch

1.die Veranstaltung von mit Rundfunkprogrammen nach Abs. 1 und Abs. 8 im Zusammenhang stehendem Teletext sowie

2.die Bereitstellung von mit Rundfunkprogrammen nach Abs. 1 und Abs. 8 im Zusammenhang stehenden Online-Angeboten gemäß § 4e und § 4f.

(6) [...]

(7) [...]

(8) Zum Versorgungsauftrag zählt auch die Veranstaltung eines Sport Spartenprogramms gemäß § 4b, eines Informations- und Kulturspartenprogramms gemäß § 4c sowie die Ausstrahlung eines Fernsehprogramms gemäß § 4d.

Besonderer Auftrag für ein Online-Angebot

§ 4e. (1) Der Österreichische Rundfunk hat zur Erfüllung des öffentlichrechtlichen Kernauftrags (§ 4) auch ein OnlineAngebot bereitzustellen, das insbesondere sendungsbegleitende und in direktem Zusammenhang mit seinen Rundfunkprogrammen stehende Inhalte zu umfassen hat. Dieses OnlineAngebot hat nach Maßgabe der technischen Entwicklung und der wirtschaftlichen Tragbarkeit zu beinhalten:

1.Information über den Österreichischen Rundfunk und seine gemäß § 3 veranstalteten Programme und bereitgestellten Angebote;

2.eine tagesaktuelle Überblicksberichterstattung (Abs. 2);

3.die Begleitung der in den Programmen nach § 3 Abs. 1 und 8 ausgestrahlten Sendungen (sendungsbegleitende Inhalte; Abs. 3) und

4.einen Abrufdienst für die in den Programmen nach § 3 Abs. 1 und 8 ausgestrahlten Sendungen (Abs. 4).

(2) [...]

(3) [...]

(4) [...]

(5) Das Online-Angebot gemäß Abs. 1 bis 4 darf erst nach Erstellung eines Angebotskonzeptes (§ 5a) bereitgestellt werden und ist keiner Auftragsvorprüfung zu unterziehen. Sind durch die kommerzielle Verwertung der Angebote gemäß Abs. 1 die Voraussetzungen des § 6 erfüllt, ist eine Auftragsvorprüfung (§§ 6 bis 6b) durchzuführen.

Bereitstellung weiterer Online-Angebote

§ 4f. (1) Der Österreichische Rundfunk hat nach Maßgabe der technischen Entwicklung und der wirtschaftlichen Tragbarkeit über das Angebot nach § 4e hinaus weitere Online-Angebote bereitzustellen, die einen wirksamen Beitrag zur Erfüllung des öffentlichrechtlichen Kernauftrags (§ 4) leisten. Darunter fallen auch Abrufdienste. Solche Angebote dürfen nur nach Erstellung eines Angebotskonzepts (§ 5a) erbracht werden; sind die Voraussetzungen des § 6 erfüllt, ist eine Auftragsvorprüfung (§§ 6 bis 6b) durchzuführen.

(2) Folgende Online-Angebote dürfen nicht im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Auftrags bereitgestellt werden:

[...]

Auftragsvorprüfung

Anwendungsbereich

§ 6. (1) Eine Auftragsvorprüfung ist in den in diesem Gesetz festgeschriebenen Fällen sowie dann durchzuführen, wenn der Österreichische Rundfunk ein neues Angebot im Sinne des Abs. 2 anzubieten beabsichtigt.

(2) Als neue Angebote gelten

1.Programme oder Angebote gemäß § 3, die erstmals veranstaltet oder bereitgestellt werden und sich wesentlich von den vom Österreichischen Rundfunk aufgrund der §§ 3 bis 5 bereits zum Zeitpunkt der Auftragsvorprüfung erbrachten Programmen oder Angeboten unterscheiden, oder

2.bestehende Programme oder Angebote gemäß § 3, die so geändert werden, dass sich das geänderte Programm oder Angebot voraussichtlich wesentlich vom bestehenden Programm oder Angebot unterscheiden wird.

(3) Eine wesentliche Unterscheidung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere vor:

1.wenn sich die Angebote durch ihren Inhalt, die Form ihrer technischen Nutzbarkeit oder ihres Zugangs wesentlich von den bestehenden Programmen oder Angeboten gemäß § 3 unterscheiden, oder

2.wenn die Angebote eine wesentlich andere Zielgruppe ansprechen als bestehende Programme oder Angebote gemäß § 3.

Ein Indiz für eine wesentliche Unterscheidung liegt vor, wenn der aus der Neuschaffung oder der Änderung entstehende finanzielle Aufwand mehr als 2 vH der Kosten des öffentlich-rechtlichen Auftrags beträgt.

(4) Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine wesentliche Änderung im Sinne von Abs. 3 vorliegt, sind insbesondere das Angebotskonzept (§ 5a), soweit ein solches besteht, die Programmpläne und die Jahressende- und Jahresangebotsschemen (§ 21 Abs. 1 Z 3 und § 21 Abs. 2 Z 2).

(5) Unbeschadet § 4g darf ein neues Angebot vor Erteilung einer Genehmigung gemäß § 6b nicht erbracht werden.

Verfahren

§ 6a. (1) Der Österreichische Rundfunk hat für die Auftragsvorprüfung einen Vorschlag für ein neues Angebot mit folgendem Inhalt auszuarbeiten:

1.ein Angebotskonzept (§ 5a);

2.eine detaillierte Begründung, weshalb das neue Angebot im Unternehmensgegenstand liegt und zur wirksamen Erbringung des öffentlichrechtlichen Kernauftrags sowie der besonderen, im Gesetz geregelten Aufträge unter Berücksichtigung der in § 4 Abs. 2 bis 6 sowie § 10 geregelten besonderen Anforderungen an den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zweckmäßig erscheint;

3.eine Darstellung der Finanzierung des neuen Angebotes, und

4.eine Darstellung der voraussichtlichen Auswirkungen des neuen Angebotes auf die Wettbewerbssituation auf dem jeweils für das Angebot relevanten Markt sowie auf die Angebotsvielfalt für Seher, Hörer oder Nutzer.

(2) Der Vorschlag für das neue Angebot ist vom Österreichischen Rundfunk der Regulierungsbehörde, der Wirtschaftskammer Österreich und der Bundesarbeitskammer zu übermitteln sowie auf dessen Website leicht auffindbar, unmittelbar und für die Dauer der Stellungnahmefrist ständig zugänglich zu machen. Dabei ist darauf aufmerksam zu machen, dass alle vom geplanten Angebot Betroffenen binnen einer angemessenen, mindestens sechswöchigen Frist Stellung nehmen können. Die eingelangten Stellungnahmen sind, soweit sie nicht vertrauliche Daten enthalten, vom Österreichischen Rundfunk auf seiner Website zu veröffentlichen. Vertrauliche Daten im Hinblick auf die Auswirkungen auf die Wettbewerbssituation können von den Betroffenen direkt der Bundeswettbewerbsbehörde übermittelt werden. Die Bundeswettbewerbsbehörde hat diese Daten unter Wahrung der Amtsverschwiegenheit für Zwecke der Abs. 4 und 5 zu verwenden.

(3) Sofern der Österreichische Rundfunk nicht vom neuen Angebot absieht, hat er den Vorschlag, die Stellungnahmen sowie allfällige aufgrund der Stellungnahmen vorgenommene Änderungen des Angebotskonzepts nach Ende der Frist gemäß Abs. 2 der Regulierungsbehörde zu übermitteln und die Genehmigung des neuen Angebots zu beantragen.

(4) Die Regulierungsbehörde hat alle Unterlagen dem gemäß § 6c eingerichteten Beirat und der Bundeswettbewerbsbehörde zur Verfügung zu stellen. Diese haben innerhalb einer sechswöchigen Frist wie folgt Stellung zu nehmen:

1.der Beirat zur Frage, ob das neue Angebot aus publizistischer Sicht zur wirksamen Erbringung des öffentlich-rechtlichen Kernauftrags sowie der besonderen, im Gesetz geregelten Aufträge unter Berücksichtigung der in § 4 Abs. 2 bis 6 sowie § 10 geregelten besonderen Anforderungen an den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zweckmäßig erscheint sowie zur Frage der voraussichtlichen Auswirkungen auf die Angebotsvielfalt für die Seher, Hörer und Nutzer;

2.die Bundeswettbewerbsbehörde zu den voraussichtlichen Auswirkungen des neuen Angebots auf die Wettbewerbssituation anderer in Österreich tätiger Medienunternehmen.

(5) Neben dem Österreichischen Rundfunk als Antragsteller kommt im Verfahren vor der Regulierungsbehörde der Bundeswettbewerbsbehörde Parteistellung zur Wahrung der Interessen des Wettbewerbs zu; sie kann gegen die Entscheidung Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof erheben.

Entscheidung

§ 6b. (1) Die Regulierungsbehörde hat das neue Angebot zu genehmigen, wenn das neue Angebot den Vorgaben dieses Gesetzes entspricht und

1.zu erwarten ist, dass das neue Angebot zur Erfüllung der sozialen, demokratischen und kulturellen Bedürfnisse der österreichischen Bevölkerung und zur wirksamen Erbringung des öffentlichrechtlichen Kernauftrags, insbesondere zur Erreichung der in § 4 Abs. 1 und 5a genannten Ziele, beiträgt und

2.nicht zu erwarten ist, dass das neue Angebot negative Auswirkungen auf die Wettbewerbssituation auf dem jeweils für das Angebot relevanten Markt und auf die Angebotsvielfalt für Seher, Hörer und Nutzer haben wird, die im Vergleich zu dem durch das neue Angebot bewirkten Beitrag zur Erfüllung des öffentlichrechtlichen Kernauftrags unverhältnismäßig sind.

(2) Eine Genehmigung gemäß Abs. 1 ist unter Auflagen zu erteilen, soweit diese erforderlich sind, um die Auswirkungen des neuen Angebots auf die Wettbewerbssituation auf dem jeweils für das Angebot relevanten Markt oder die Angebotsvielfalt für Seher, Hörer und Nutzer auf ein Ausmaß zu reduzieren, das nicht im Sinne des Abs. 1 Z 2 unverhältnismäßig ist. Auflagen können insbesondere die technische Ausgestaltung und Nutzbarkeit des Angebots und die vom Angebot erfassten Inhaltskategorien betreffen. Sie können auch zur Absicherung von im Rahmen des Angebotskonzeptes gemachten inhaltlichen Zusagen des Österreichischen Rundfunks erteilt werden. Konkrete Inhalte des neuen Angebots dürfen nicht im Wege von Auflagen vorgeschrieben werden.

(3) Im Rahmen der Beurteilung nach Abs. 1 und 2 hat die Regulierungsbehörde insbesondere zu berücksichtigen:

1.das bestehende im öffentlichrechtlichen Auftrag gelegene Angebot;

2.das existierende, mit dem geplanten Angebot vergleichbare Angebot anderer auf dem österreichischen Medienmarkt tätiger Medienunternehmen;

3.die in § 4 Abs. 2 bis 6 und § 10 geregelten besonderen Anforderungen und einen deshalb zu erwartenden Mehrwert des neuen Angebots gegenüber ansonsten vergleichbaren anderen Angeboten auf dem österreichischen Medienmarkt;

4.eine allenfalls durch das neue Angebot bewirkte Förderung der österreichischen Sprache und Kultur sowie die Notwendigkeit, in den Programmbereichen gemäß § 4 Abs. 1 über ein spezifisch österreichisch geprägtes Medienangebot zu verfügen, sofern das vom Österreichischen Rundfunk vorgeschlagene Angebot eine solche Prägung voraussichtlich aufweisen wird;

5.allfällige positive Wettbewerbsauswirkungen des neuen Angebots insbesondere aufgrund seiner im Vergleich zu existierenden Medienangeboten innovativen journalistischen oder technischen Ausgestaltung;

6.allfällige positive Auswirkungen des neuen Angebots auf die Angebotsvielfalt für Seher, Hörer und Nutzer;

7.die Stellungnahmen gemäß § 6a Abs. 4.

(4) Der Österreichische Rundfunk hat das Angebotskonzept (§ 5a) samt Genehmigung durch die Regulierungsbehörde auf seiner Website leicht auffindbar und für die Dauer seiner Gültigkeit ständig zugänglich zu machen.“

20Im gegenständlichen Fall beantragte der ORF gemäß § 6a Abs. 3 ORFG die Genehmigung der Änderung des Angebotskonzepts für das Online-Angebot oe3.ORF.at durch eine Erweiterung des Angebots um die Funktion „Ö3Live/Visual“. Das BVwG vertrat wie zuvor die KommAustria die Auffassung, dass das beantragte Angebot, welches als „Fernsehprogramm“ einzustufen sei, vom Versorgungsauftrag des § 3 ORFG, der in Abs. 1 und 8 eine abschließende Regelung zur Anzahl an Fernsehprogrammen festlege, nicht gedeckt sei. Diese Rechtsansicht ist wie die Revision richtig aufzeigt unzutreffend:

21Zum Begriff des „Fernsehprogramms“ iSd § 1a Z 2 ORF-G

22Gemäß § 1a Z 2 ORFG bezeichnet der Begriff „Fernsehprogramm“ einen audiovisuellen Mediendienst, der für den zeitgleichen Empfang von Sendungen auf der Grundlage eines Sendeplans bereitgestellt wird.

23Dass das beantragte Angebot „Ö3Live/Visual“ die Kriterien eines „Fernsehprogramms“ im Sinne dieser Bestimmung erfüllt, hat das BVwG zutreffend bejaht (siehe dazu die Begründung des BVwG in Rz 8) und wird von der Revision grundsätzlich nicht in Abrede gestellt. Auch ein lediglich online bereitgestelltes Fernsehprogramm fällt somit unter die Begriffsbestimmung des § 1a Z 2 ORFG (siehe den Erwägungsgrund 27 der Richtlinie 2010/13/EU zu Art. 1 Abs. 1 lit. e, auf dem die Bestimmung des § 1a Z 2 ORFG beruht [ErläutRV 611 BlgNR 24. GP 25]; sowie VwGH 30.6.2015, Ro 2015/15/0015, mwN).

24Zum Versorgungsauftrag gemäß § 3 ORF-G

25Die Verpflichtung, den technischen Versorgungsgrad der Programme des ORF im Umfang des § 3 ORFG beizubehalten, ergibt sich aus dem aus Art. I BVGRundfunk iVm § 3 ORFG erfließenden Versorgungsauftrag des ORF (vgl. VfSlg. 16.625/2002).

26§ 3 ORFG regelt wie auch in den Gesetzesmaterialien ausgeführt wird (vgl. ErläutRV 634 BlgNR 21. GP 33) primär den „technischen Versorgungsauftrag“ des ORF, soll also sicherstellen, dass der ORF für drei österreichweit und neun bundeslandweit empfangbare Programme des Hörfunks und für zwei österreichweit empfangbare Programme des Fernsehens zu sorgen hat (§ 3 Abs. 1 ORFG). Darüber hinaus zählen auch die in § 3 Abs. 8 ORFG genannten Programme (Spartenprogramme gemäß §§ 4b und 4c ORFG sowie das Fernsehprogramm für das europäische Publikum gemäß § 4d ORFG) zum Versorgungsauftrag (vgl. VwGH 6.5.2021, Ro 2020/03/0010, mwN).

27Die damit vorgegebene Anzahl an zu veranstaltenden Hörfunk- und Fernsehprogrammen ist im Sinne einer quantitativen Mindest- und Höchstgrenze des öffentlichrechtlichen Programmangebots, welches über die in § 3 Abs. 3 und 4 ORFG genannten Wege zu verbreiten ist, zu verstehen und somit eine taxative Aufzählung. Die Veranstaltung weiterer Hörfunk- oder Fernsehprogramme, die terrestrisch (§ 3 Abs. 3 ORFG) oder über Satellit (§ 3 Abs. 4 ORFG) zu übertragen sind und (zusätzlich) online bereitgestellt werden können (§ 3 Abs. 4a ORFG), ist vom öffentlichrechtlichen Versorgungsauftrag nach § 3 ORFG nicht gedeckt (vgl. dazu dort fallbezogen ohne die hier vorgenommene Präzisierung VwGH 6.5.2021, Ro 2020/03/0010).

28Neben der Veranstaltung von „klassischen“ Rundfunkprogrammen gemäß § 3 Abs. 1 und Abs. 8 ORFG, die primär über die in § 3 Abs. 3 und 4 leg. cit. genannten Wege zu verbreiten sind,) zählt gemäß § 3 Abs. 5 Z 2 ORFG auch die Bereitstellung von mit Rundfunkprogrammen im Zusammenhang stehenden Online-Angeboten zum Versorgungsauftrag des ORF. Das ORFG unterscheidet somit einerseits zwischen der Veranstaltung von „klassischem“ Rundfunk und andererseits der Bereitstellung von OnlineAngeboten und sieht somit eine differenzierte Behandlung dieser beiden Medien vor (siehe dazu auch die Umschreibung des Unternehmensgegenstandes in § 2 Abs. 1 Z 1 und 2 ORFG; sowie Laiß, Werberegulierung der österreichischen Rundfunkmedien [2007] 6).

29Diese Abgrenzung des „klassischen“ Rundfunks von Online-Angeboten geht im Übrigen auch aus den §§ 9 ff ORFG hervor. So wird der ORF in § 9 ORFG zur Veranstaltung von kommerziellen Spartenprogrammen über Satellit, Kabel oder digitale terrestrische Übertragungskapazitäten berechtigt. Diesen „klassischen“ Rundfunkprogrammen wird in § 9b ORFG die Bereitstellung von (sonstigen) kommerziellen Online-Angeboten gegenübergestellt.

30§§ 4e und 4f ORFG stecken den inhaltlichen Rahmen der OnlineAngebote iSd § 3 Abs. 5 Z 2 ORFG ab (vgl. Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4 [2018] 50).

31§ 4e ORFG beinhaltet den Auftrag, ein Online-Angebot bereitzustellen, das insbesondere sendungsbegleitende und in direktem Zusammenhang mit den Rundfunkprogrammen des ORF stehende Inhalte zu umfassen hat. Das OnlineAngebot nach § 4e ORFG darf nach dessen Abs. 5 erst nach Erstellung eines Angebotskonzepts (§ 5a) bereitgestellt werden und ist grundsätzlich keiner Auftragsvorprüfung zu unterziehen. § 4f ORFG umfasst dagegen jene Angebote, die über den Rahmen des § 4e hinausgehen. Diese Angebote dürfen erst nach Erstellung eines Angebotskonzepts (§ 5a) bereitgestellt werden und sind wenn die Voraussetzungen des § 6 erfüllt sind einer Auftragsvorprüfung nach §§ 6 ff zu unterziehen (§ 4f Abs. 1 ORFG).

32Nach den Gesetzesmaterialien (vgl. ErläutRV 611 BlgNR 24. GP 34f) zählen zu den Angeboten im Sinne von § 4f ORFG etwa lineare Audio und audiovisuelle Angebote, die nicht terrestrisch, über Satellit oder über Kabel ausgestrahlt werden. Beispielhaft wird in den Erläuterungen etwa die Schaffung eines speziellen linearen OnlineProgramms erwähnt. Eine Einschränkung der unter § 4f ORFG zulässigerweise zu erbringenden OnlineAngebote erfolgt durch die Negativliste des Abs. 2, die gewisse Angebote grundsätzlich von der Erbringung im öffentlichrechtlichen Auftrag ausschließt.

33Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit der Einführung der Bestimmung des § 4f ORFG auch die Bereitstellung von speziellen, lediglich online verfügbaren Programmen vor Augen hatte. Auch die Erläuterungen zu § 6 ORFG (vgl. ErläutRV 611 BlgNR 24. GP 38) deuten in diese Richtung, wo als Beispiel für neue Angebote iSd § 6 Abs. 2 Z 1 ORFG die „Einführung eines speziellen Online-Kanals“ genannt wird.

34Die Gesetzesmaterialien (vgl. erneut ErläutRV 611 BlgNR 24. GP 31) führen weiter aus, dass anders als im Bereich des klassischen Rundfunks, wo die zulässigen Hörfunk- und Fernsehprogramme vor dem Hintergrund des dualen Rundfunksystems zahlenmäßig beschränkt sind im Online-Bereich schon aus technischen Gründen keine quantitative Begrenzung des Angebots existiert. Der zulässige Tätigkeitsbereich des ORF im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Auftrags muss daher qualitativ (und daher im Rahmen der §§ 6 ff ORFG) bestimmt werden.

35Vor diesem Hintergrund ist der Revision im Ergebnis beizupflichten, dass aus dem Versorgungsauftrag in § 3 Abs. 1 und 8 ORFG zur Veranstaltung einer bestimmten Anzahl an „klassischen“ Rundfunkprogrammen keine generelle Beschränkung der Veranstaltung von ausschließlich online bereitgestellten Programmen abgeleitet werden kann.

36Im Ergebnis lässt sich daher festhalten, dass ein (Fernseh-)programm, welches wie im gegenständlichen Fall ausschließlich online und auf keinem anderen „klassischen“ Verbreitungsweg verbreitet wird und demnach ein „reines“ Online-Programm darstellt nicht von der in § 3 Abs. 1 und 8 ORFG festgelegten Mindest- und Höchstgrenze für „klassische“ Rundfunkprogramme umfasst ist. Ein derartiges (wie im gegenständlichen Fall gegebenes) reines „OnlineFernsehprogramm“ ist vielmehr wenngleich es die Begriffsdefinition eines „Fernsehprogramms“ iSd § 1a Z 2 ORFG erfüllt als Online-Angebot iSd ORFG anzusehen und sohin über den Versorgungsauftrag des § 3 Abs. 1 und 8 ORFG hinaus im Rahmen der §§ 3 Abs. 5 Z 2 iVm §§ 4e und 4f ORFG zulässig.

37Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass eine Genehmigung erst nach einem positiven Abschluss eines Auftragsvorprüfungsverfahrens gemäß §§ 6 ff ORFG in Betracht kommt, zumal das beantragte OnlineAngebot unstrittig über den Rahmen des § 4e ORFG hinausgeht und somit unter § 4f ORFG zu subsumieren und (ebenso unstrittig) als „neues Angebot“ iSd § 6 Abs. 2 ORFG zu qualifizieren ist. Das beantragte Angebot ist sohin nur dann zu genehmigen, wenn die Voraussetzungen des § 6b Abs. 1 ORFG erfüllt sind und derart die Abwägung zu Gunsten des beantragten Angebots ausgeht. Der Revision ist daher im Ergebnis zuzustimmen, dass im vorliegenden Fall eine Auftragsvorprüfung nach § 6b ORFG durchzuführen gewesen wäre.

38Indem das BVwG seiner Entscheidung eine unrichtige Auslegung des § 3 ORFG zugrunde gelegt hat, belastete es das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Es war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

39Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 5. Oktober 2021