Administrative court dismisses revision for refusing breath test on private property due to statutory interpretation error.

Die Revision wird zurückgewiesen.

1Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 28. November 2019 wurde dem Revisionswerber vorgeworfen, er habe sich nach Aufforderung durch ein besonders geschultes Organ der Bundespolizei geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet habe werden können, dass er am 16. September 2019 gegen 21:00 Uhr im Gemeindegebiet von T. auf einer näher genannten Straße mit öffentlichem Verkehr ein dem Kennzeichen nach näher bestimmtes Kraftfahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Der Revisionswerber habe dadurch § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 Abs. 2 StVO verletzt, weshalb über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von € 2.000, (Ersatzfreiheitsstrafe 16 Tage und 16 Stunden) verhängt wurde.

2Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (im Folgenden: Verwaltungsgericht) mit dem angefochtenen Erkenntnis als unbegründet ab und erklärte die Revision für nicht zulässig.

3Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, in welcher zur Zulässigkeit zusammengefasst geltend gemacht wird, das Verwaltungsgericht habe den Spruch des Straferkenntnisses bestätigt, jedoch keine Feststellungen zur Frage, dass bzw. ob die im Spruch ausgesprochene Vermutung vorgelegen habe, getroffen. Das Verwaltungsgericht habe sich auch mit der Rechtsfrage, dass ein exkulpierender Rechtsirrtum des Revisionswerbers vorgelegen sei, nicht auseinandergesetzt. Die Rechtsmeinung des Revisionswerbers, auf dem gegenständlichen Garten, welcher keine öffentliche Straße darstelle, nicht zum Alkotest verpflichtet zu sein, werde vom Wortlaut des § 99 Abs. 6 lit. b StVO gedeckt. Hierzu fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Der Rechtsirrtum des Revisionswerbers wäre als strafmildernd zu berücksichtigen gewesen, ebenso das Wohlverhalten des Revisionswerbers seit der letzten Verwaltungsstrafe im Oktober 2015. Schließlich sei die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts unvertretbar. Der Revisionswerber habe Umstände dargelegt, welche Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Polizeibeamten T. aufzeigen würden.

4Mit diesem Vorbringen wird die Zulässigkeit der Revision nicht dargetan:

5Nach Art. 133 Abs. 4 BVG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

6Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

7Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

8Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes reicht zur Verwirklichung des Tatbestands nach § 5 Abs. 2 Z 1 StVO bereits der Verdacht aus, der Beschuldigte habe das Kraftfahrzeug in alkoholisiertem Zustand gelenkt. Der Verdacht muss sich einerseits auf die Alkoholisierung und andererseits auf das Lenken eines Fahrzeuges in alkoholisiertem Zustand beziehen (vgl. etwa VwGH 2.9.2015, Ra 2015/02/0097, mwN). Wesentlich ist, dass die einschreitenden Beamten im Zeitpunkt der von ihnen durchgeführten Amtshandlung auf Grund der näheren Tatumstände den begründeten Verdacht hatten, dass der Beschuldigte in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt habe (vgl. VwGH 6.7.2015, 2013/02/0263, mwN). Ob der Betreffende tatsächlich ein Fahrzeug gelenkt hat, ist hingegen unerheblich (vgl. erneut VwGH 2.9.2015, Ra 2015/02/0097, mwN).

9Entgegen dem Revisionsvorbringen hat das Verwaltungsgericht im gegenständlichen Fall ausreichende Feststellungen getroffen, um daraus eine Übertretung des § 5 Abs. 2 Z 1 StVO abzuleiten. Den Feststellungen zum Verdacht der Alkoholisierung (deutlicher Alkoholgeruch, unsicherer Gang, gerötete Bindehäute, unbeherrschtes Benehmen) tritt der Revisionswerber ebenso wenig entgegen wie den Feststellungen zum Verdacht, dass er das Fahrzeug gelenkt habe, zumal der Polizeibeamte den Revisionswerber auf dem Fahrersitz des PKW mit laufendem Motor vorgefunden habe und sich hinter dem Fahrzeug frische Reifenspuren befunden hätten. Dass der Revisionswerber den Alkotest verweigert hat, wird ebenso nicht bestritten.

10Da der festgestellte Sachverhalt vom Revisionswerber sohin nicht in Abrede gestellt wird, gelingt es ihm auch nicht, eine unvertretbare Beweiswürdigung aufzuzeigen.

11Soweit sich der Revisionswerber auf einen Rechtsirrtum beruft und ausführt, er sei der Meinung gewesen, auf einer Verkehrsfläche, die keine öffentliche Straße darstelle, nicht zum Alkotest verpflichtet gewesen zu sein, ist zunächst festzuhalten, dass einer Aufforderung im Sinn des § 5 Abs. 2 StVO auch auf „Privatgrund“ Folge zu leisten ist, zumal in der StVO nicht angeordnet ist, dass die Aufforderung selbst auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr erfolgen muss (vgl. etwa VwGH 21.6.2013, 2013/02/0068; VwGH 18.11.2011, 2008/02/0339; VwGH 27.1.2006, 2005/02/0338 und 0339, jeweils mwN).

12Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis oder die irrige Auslegung von Bestimmungen der StVO für Lenker von Kraftfahrzeugen nicht als unverschuldet angesehen werden. Wenn der Revisionswerber daher entgegen der oben angeführten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 Abs. 2 StVO zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Ablegung der Atemluftprobe der Ansicht gewesen sein sollte, hierzu auf Privatgrund nicht verpflichtet zu sein, so handelt es sich um eine irrige Auslegung der StVO, die nicht als unverschuldet angesehen werden kann. Im Übrigen hätte der Revisionswerber auf Grund der Aufforderung durch das Straßenaufsichtsorgan jedenfalls Zweifel an seiner unrichtigen Rechtsansicht haben müssen (vgl. erneut VwGH 18.11.2011, 2008/02/0339; VwGH 19.10.2004, 2002/02/0049, jeweils mwN).

13Soweit der Revisionswerber in diesem Zusammenhang auf die Bestimmung des § 99 Abs. 6 lit. b StVO verweist, wonach eine Verwaltungsübertretung nicht vorliegt, wenn die Tat auf einer Straße ohne öffentlichen Verkehr begangen wurde, ist für den Revisionswerber ebenso nichts zu gewinnen. Maßgeblich ist lediglich, dass das den Anlass für die Atemluftuntersuchung bietende Verhalten (z.B. Lenken eines Fahrzeuges bzw. hier: Verdacht der Alkoholbeeinträchtigung beim Lenken eines Fahrzeuges) auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gesetzt wurde. Die Qualifikation des Ortes der Aufforderung zur Atemluftprobe ist dagegen nicht entscheidend (vgl. idS VwGH 16.4.1997, 96/03/0374, mwN; Pürstl, StVO15 (2019) § 99 Anm. 29). Dass der Revisionswerber im gegenständlichen Fall verdächtig war, das Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt zu haben, ergibt sich unstrittig aus den schlüssig begründeten Feststellungen der angefochtenen Entscheidung.

14Soweit sich der Revisionswerber schließlich gegen die Strafhöhe wendet, ist festzuhalten, dass es sich bei der Strafbemessung um eine Ermessensentscheidung handelt, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Vom Verwaltungsgerichtshof ist daher (bloß) zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht von dem ihm eingeräumten Ermessen im Sinn des Gesetzes Gebrauch gemacht hat, das heißt, ob die verhängte Strafe unter Bedachtnahme auf die Strafbemessungsgründe vertretbar erscheint (vgl. VwGH 24.10.2019, Ra 2019/02/0190, mwN).

15Soweit der Revisionswerber rügt, es sei unberücksichtigt geblieben, dass er sich seit der letzten Verwaltungsstrafe im Oktober 2015 wohlverhalten habe, ist dem entgegenzuhalten, dass nach der hg. Rechtsprechung das Nichtbegehen neuer Straftaten für sich genommen nicht mildernd wirken kann (vgl. etwa VwGH 24.3.2004, 2001/09/0163, mwN).

16Schließlich kommt dem Revisionswerber auch der Milderungsgrund des § 34 Abs. 1 Z 12 StGB nicht zu Gute, weil er wie bereits oben ausgeführt im Hinblick auf die Aufforderung durch den Polizeibeamten zur Ablegung der Atemluftprobe jedenfalls Zweifel an seiner unrichtigen Rechtsansicht hätte haben müssen (vgl. VwGH 31.3.2006, 2006/02/0009; VwGH 20.6.2006, 2005/02/0146, jeweils mwN). Die behaupteten Mängel bei der Strafbemessung liegen demnach nicht vor.

17In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 BVG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 16. Februar 2021