VwGH allows extraordinary revision against residence permit denial due to improper balancing under NAG § 11.3.

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 20. Dezember 2018 wurde der bei der österreichischen Botschaft in Neu Delhi gestellte Antrag der Revisionswerberin, einer indischen Staatsangehörigen, auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehörige“ gemäß § 47 Abs. 2 Niederlassungs und Aufenthaltsgesetz (NAG) unter Berufung auf ihre Ehe mit einem österreichischen Staatsangehörigen wegen des Fehlens ausreichender finanzieller Mittel nach § 11 Abs. 2 Z 4 iVm Abs. 5 NAG abgewiesen.

2Das Verwaltungsgericht Wien wies die dagegen erhobene Beschwerde mit dem gegenständlichen Erkenntnis ab und bestätigte den angefochtenen Bescheid. Weiters sprach es aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG unzulässig sei.

3Das Verwaltungsgericht stellte nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung in seiner Begründung fest, dass die Revisionswerberin mit einem österreichischen Staatsangehörigen verheiratet sei. Der Ehegatte der Revisionswerberin beziehe ein monatliches Einkommen von netto € 1.389,51. Dieses Einkommen liege über dem Richtsatz für ein Ehepaar nach § 293 ASVG von € 1.363,52 und sei daher als ausreichend anzusehen.

4Weiters führte das Verwaltungsgericht eine Abwägung nach § 11 Abs. 3 NAG zu Ungunsten der Revisionswerberin durch und verneinte das Vorliegen eines Ausnahmefalles im Sinn des Urteiles des EuGH vom 15. November 2011, Dereci u.a., C256/11.

5Die ordentliche Revision sei unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 BVG zu beurteilen gewesen sei.

6Dagegen richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.

7Die Revision bringt in der Zulässigkeitsbegründung im Wesentlichen vor, dass eine Beurteilung nach § 11 Abs. 3 NAG nur bei Nichtvorliegen von bestimmten Erteilungsvoraussetzungen bzw. bei Vorliegen von Erteilungshindernissen in Frage komme.

8Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Durchführung eines Vorverfahrens - eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

9Die Revision ist im Hinblick auf das Vorbringen zulässig und begründet.

10§ 11 NAG lautet auszugsweise:

Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel

§ 11. (1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1.gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot gemäß § 53 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG besteht;

2.gegen ihn eine Rückführungsentscheidung eines anderen EWRStaates oder der Schweiz besteht;

3.gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs. 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;

4.eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs. 1 oder 2) vorliegt;

5.eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 vorliegt oder

6.er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.

(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn

1.der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;

2.der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;

3.der Fremde über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;

4.der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

5.durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden;

6.der Fremde im Fall eines Verlängerungsantrages (§ 24) das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, rechtzeitig erfüllt hat, und

7.in den Fällen der §§ 58 und 58a seit der Ausreise in einen Drittstaat gemäß § 58 Abs. 5 mehr als vier Monate vergangen sind.

(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 7 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, geboten ist.

...“

11Gemäß § 47 Abs. 2 NAG ist Drittstaatsangehörigen, die Familienangehörige von Zusammenführenden sind, ein Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen.

12Die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen sind in § 11 Abs. 1 und Abs. 2 NAG geregelt.

13Das Verwaltungsgericht führte aus, dass entgegen der Annahme des Landeshauptmannes von Wien im angefochtenen Bescheid die Erteilungsvoraussetzung des § 11 Abs. 2 Z 4 NAG betreffend die finanzielle Leistungsfähigkeit gegeben sei. Dass weitere Erteilungsvoraussetzungen gemäß § 47 Abs. 2 NAG bzw. gemäß § 11 Abs. 2 NAG fehlten oder Erteilungshindernisse nach § 11 Abs. 1 NAG vorlägen, stellte das Verwaltungsgericht nicht fest. Lediglich bei Vorliegen bestimmter Erteilungshindernisse gemäß § 11 Abs. 1 NAG bzw. bei Ermangelung einer Voraussetzung gemäß § 11 Abs. 2 NAG ist gemäß § 11 Abs. 3 NAG zu prüfen, ob ein Aufenthaltstitel erteilt werden kann, weil dies zur Aufrechterhaltung des Privat und Familienlebens im Sinn des Art. 8 EMRK geboten ist.

14Das Verwaltungsgericht unterliegt somit einem Rechtsirrtum, wenn es obwohl das Vorliegen eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 NAG bzw. das Fehlen einer Voraussetzung gemäß § 11 Abs. 2 Z 1 bis 7 NAG nicht festgestellt wurde eine Abwägung nach § 11 Abs. 3 NAG durchführte. Vielmehr wäre bei Vorliegen sämtlicher Erteilungsvoraussetzungen der beantragte Aufenthaltstitel zu erteilen gewesen, sodass auch der Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 15. November 2011, Dereci u.a., C256/11, verfehlt ist.

15Das angefochtene Erkenntnis war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

16Von der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 5 VwGG abgesehen werden.

17Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGHAufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 27. Mai 2020