Sufficiency of factual findings for "entrepreneurial making accessible" of gambling devices under the Gambling Act

Das angefochtene Erkenntnis wird im angefochtenen Umfang (Spruchpunkte I. und III.) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von 1.346,40 € binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Kärnten vom 31. Jänner 2018 wurde der Revisionswerber als Geschäftsführer einer näher bezeichneten Gesellschaft der dreifachen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 viertes Tatbild iVm § 2 Abs. 2 und 4 iVm § 4 Glücksspielgesetz (GSpG) für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 52 Abs. 2 GSpG drei Geldstrafen von jeweils 4.000 € (Ersatzfreiheitsstrafe je sechs Tage) verhängt (Spruchpunkt 1.). Als Verantwortlicher eines näher genannten Vereins wurde der Revisionswerber der siebenfachen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild iVm § 2 Abs. 2 und 4 iVm § 4 GSpG für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 52 Abs. 2 GSpG sieben Geldstrafen von jeweils 6.000 € (Ersatzfreiheitsstrafe je drei Tage und vier Stunden) verhängt (Spruchpunkt 2.). Weiters wurde ihm ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 5.400 € auferlegt.

2Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Landesverwaltungsgericht Kärnten die Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt 2. mit einer Änderung des Spruches als unbegründet ab (Spruchpunkt I.), gab der Beschwerde hinsichtlich des Spruchpunkts 1. Folge, hob das Straferkenntnis insoweit auf und stellte das Strafverfahren ein (Spruchpunkt II.). Das Landesverwaltungsgericht Kärnten legte dem Revisionswerber einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 8.400 € auf (Spruchpunkt III.). Weiters sprach es aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei (Spruchpunkt IV.).

3Gegen die Spruchpunkte I., III. und IV. dieses Erkenntnisses richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die Revision kostenpflichtig zurück oder abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

4Gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

5Gemäß § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes nicht gebunden und hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

6Der Revisionswerber trägt zur Zulässigkeit seiner Revision vor, das angefochtene Erkenntnis stehe im Widerspruch zu zitierter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a Z 1 VStG, wonach der Spruch eines Straferkenntnisses so gefasst sein müsse, dass aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen einer bestimmten Übertretung geschlossen werden könne.

7Die Revision erweist sich aus diesem Grund als zulässig und begründet.

8Wie der Verwaltungsgerichtshof erkannt hat, ist mit dem dritten Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG des unternehmerischen Zugänglichmachens eine Person gemeint, die das Glücksspielgerät in ihrer Gewahrsame hat und dieses den Spielern zugänglich macht, wie etwa ein Wirt, der sich von der Aufstellung des Gerätes durch den Betreiber lediglich eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft oder vom Automatenbetreiber eine vom Ertrag des Automaten unabhängige Miete erhält (vgl. VwGH 12.12.2018, Ra 2018/17/0113, mwN).

9Das Verwaltungsgericht hielt in dem vom ihm modifizierten Spruch fest, „[w]ie im Zuge einer Kontrolle von Organen der öffentlichen Sicherheit [...] im Lokal E“ an näher genannter Adresse festgestellt worden sei, seien dort an zehn konkret bezeichneten, in betriebsbereitem Zustand aufgestellten Glücksspielgeräten verbotene Ausspielungen im Sinn des § 2 GSpG veranstaltet worden. Der Revisionswerber habe zu verantworten, dass der von ihm vertretene Verein als Mieter und Inhaber von sieben der genannten Glücksspielgeräte verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht habe. In seinen Feststellungen führte das Verwaltungsgericht aus, dass der Verein diese Glücksspielgeräte von der E s.r.l. gemietet habe und im angelasteten Tatzeitpunkt die L GmbH Lokalbetreiberin des Lokals E gewesen sei (vgl. Seite 12 des angefochtenen Erkenntnisses). Die Feststellung zur Miete wurde beweiswürdigend auf einen im Verwaltungsakt einliegenden näher bezeichneten Schriftsatz gestützt (vgl. Seite 16 des angefochtenen Erkenntnisses).

10In seinen rechtlichen Erwägungen erläuterte das Verwaltungsgericht weiters, dass sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergebe, dass im von der L GmbH betriebenen Lokal E Glücksspiele angeboten worden seien (vgl. Seite 21 f des angefochtenen Erkenntnisses). Der Verein habe als Mieter und sohin Inhaber der verfahrensgegenständlichen Geräte „das unternehmerische Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 1 3. Tatbild GSpG verwirklicht“. Als Tathandlung führt das Verwaltungsgericht an, der Verein habe die Geräte in seiner Gewahrsame gehabt und durch das Aufstellen der Geräte im Lokal E diese den Spielern zugänglich gemacht (vgl. Seite 22 des angefochtenen Erkenntnisses).

11Nach diesen Feststellungen des Verwaltungsgerichtes ist nicht ersichtlich durch welche konkrete Tathandlung der vom Revisionswerber vertretene Verein das dritte Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verwirklicht haben soll. Schließlich wurde nach dem festgestellten Sachverhalt die L GmbH als Lokalbetreiberin ermittelt. Das Verwaltungsgericht bleibt eine Erklärung schuldig, inwiefern der vom Revisionswerber vertretene Verein unmittelbar Gewahrsame an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräten ausgeübt haben soll. Das bloße „Mieten“ der Geräte trägt nicht das „unternehmerische Zugänglichmachen“ im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG. Wie der Revisionswerber zudem richtig aufzeigt, ist ein „Aufstellen der Geräte“ durch den Verein weder im Spruch angeführt, noch von Feststellungen und Beweiswürdigung des angefochtenen Erkenntnisses gedeckt. Zudem fehlt eine Konkretisierung dahingehend, wer die Geräte aufgestellt habe.

12Da das Verwaltungsgericht im Spruchpunkt I. seines Erkenntnisses keine für die dargestellte Rechtslage ausreichenden Feststellungen zur Tathandlung traf, istdas Erkenntnis im angefochtenen Umfang schon aus diesem Grund wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben, ohne dass auf das weitere Vorbringen näher einzugehen war.

13Der Ausspruch über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGHAufwandersatzverordnung.

Wien, am 24. April 2020