Scope of extraordinary revision where prior final conviction in parallel trade law proceeding establishes the factual prerequisite for criminal liability under the Tobacco and Non-Smokers’ Protection Act.

Die Revision wird zurückgewiesen.

1Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde der Revisionswerber im Wesentlichen in Bestätigung des Straferkenntnisses der belangten Behörde vom 22. Jänner 2018 schuldig erkannt, er habe es als zur Vertretung nach außen Berufener des Vereins A K in W (im Folgenden: Verein) zu verantworten, dass dieser Verein als Inhaber eines unbefugten Gastgewerbes in der Betriebsart Kaffeehaus an einem näher bezeichneten Ort zu einer näher bezeichneten Zeit gegen § 13c Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz TNRSG, BGBl. Nr. 431/1995, in der Fassung BGBl. I Nr. 22/2016, verstoßen habe, indem er nicht dafür Sorge getragen habe, dass der Kennzeichnungspflicht gemäß der NichtraucherschutzKennzeichnungsverordnung NKV entsprochen worden sei, weil sich beim Eingang zum Lokal kein Hinweis befunden habe, ob geraucht werden dürfe oder nicht, und weil in den vom Rauchverbot umfassten Räumlichkeiten keine Kennzeichnungen des Rauchverbotes im Sinn der NKV angebracht gewesen seien.

2Dadurch habe der Revisionswerber gegen § 13a Abs. 1 Z 1, § 13c Abs. 1, § 13c Abs. 2 Z 7 und § 13b Abs. 5 TNRSG iVm näher genannten Bestimmungen der NKV verstoßen, weswegen über ihn gemäß § 14 Abs. 4 erster Strafsatz TNRSG eine Geldstrafe verhängt sowie ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsverfahrens festgesetzt wurden. Unter einem sprach das Verwaltungsgericht aus, dass der Verein für die verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand hafte. Die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zulässig.

3Das Verwaltungsgericht stützte sich soweit hier maßgeblich darauf, dass der Verein nach den Feststellungen des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichts vom 25. April 2019 in einem Verfahren wegen Übertretung des § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 in dem Vereinslokal, das über einen einzigen, etwa 75 m2 großen Gastraum mit 46 Verabreichungsplätzen verfügt habe, das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Kaffeehauses ausgeübt habe. Daher habe in diesem Gastraum das Rauchverbot gemäß § 13a Abs. 1 TNRSG gegolten.

4Nach Art. 133 Abs. 4 BVG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

5Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

6Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

7Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit vor, die Feststellungen des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichts vom 25. April 2019 betreffend die gewerberechtliche Übertretung bildeten einen „Bestandteil“ der Feststellungen des angefochtenen Erkenntnisses. Das Verwaltungsgericht habe im gewerberechtlichen „Parallelverfahren“ eine Beweislastumkehr zu Lasten des Revisionswerbers vorgenommen, den Sachverhalt mangelhaft festgestellt, keine Feststellungen zur Ertragserzielungsabsicht des Vereins getroffen und sein Erkenntnis nicht schlüssig begründet. Unter Berücksichtigung sämtlicher Vereinsräumlichkeiten hätte das Verwaltungsgericht zum Ergebnis kommen müssen, dass das äußere Erscheinungsbild eines Gastgewerbebetriebes nicht vorliege, weshalb auch das Rauchverbot des § 13a Abs. 1 TNRSG nicht gegolten habe. Auch fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob bei einem Gastraum, in dem kein Bedienungspersonal tätig sei, das äußere Erscheinungsbild eines Gastgewerbebetriebes vorliege.

8Dieses Vorbringen richtet sich ausschließlich gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Verein habe in dem gegenständlichen Raum iSd § 13a Abs. 1 Z 1 TNRSG das Gastgewerbe gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 GewO 1994 betrieben. Angesichts der rechtskräftigen Verurteilung des Revisionswerbers wegen der unbefugten Ausübung dieses Gewerbes durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts vom 25. April 2019 hatte das Verwaltungsgericht im Strafverfahren nach dem TNRSG davon auszugehen, dass der Betrieb eines Gastgewerbes iSd § 13a Abs. 1 Z 1 TNRSG vorlag (vgl. RV 610 BlgNR 23. GP, 6, wonach für diesen Begriff tatbestandsmäßig an die GewO 1994 angeknüpft wird).

9In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 BVG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 28. Mai 2020