Pharmacy concession denial: relevance of alleged errors in supply polygon assessment and insufficient patient pool reduction.

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich (LVwG) vom 24. Jänner 2019 wurde - durch Abweisung einer Beschwerde ua. der revisionswerbenden Parteien - dem Mitbeteiligten die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke unter Festlegung eines bestimmten Standortes in T erteilt. 2 Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung u.a. die auf ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer gestützte Feststellung zugrunde, dass der öffentlichen Apotheke der Erstrevisionswerberin auch nach Aufnahme des Betriebs der neu bewilligten Apotheke weiterhin mehr als 5.500 (nämlich 6.291), zu versorgende Personen verbleiben würden.

3 Die revisionswerbenden Parteien sind - ihren Angaben zufolge - "Inhaber bzw. Betreiber" der Apotheke der Erstrevisionswerberin.

4 Als "Inhaber" im Sinne des § 48 Abs. 2 (iVm § 12 Abs. 2) ApG im Falle des Betriebes der Apotheke durch eine Offene Gesellschaft ist diese Gesellschaft (vertreten durch den Konzessionär als vertretungsbefugten Gesellschafter) zu verstehen und nicht ein Gesellschafter, der Konzessionär oder der Leiter der Apotheke im eigenen Namen. Inhaberin der gegenständlichen Apothekenkonzession ist unzweifelhaft die Erstrevisionswerberin. Die - in eigenem Namen erhobene - Beschwerde des Zweitrevisionswerbers wäre vom Verwaltungsgericht daher mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung als unzulässig zurückzuweisen gewesen (vgl. VwGH 22.3.1991, 99/10/0020, zur OHG als Rechtsformenvorgängerin der OG; vgl. auch VwGH 21.11.2005, 2005/10/0114). Durch die Abweisung der Beschwerde konnte der Zweitrevisionswerber nicht in seinen Rechten verletzt sein, weshalb sich die Revision, soweit sie von diesem erhoben wurde, schon deshalb als unzulässig erweist.

5 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B-VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B-VG). 6 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 7 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

8 Die vorliegende außerordentliche Revision bringt in den

Zulässigkeitsausführungen vor, das Verwaltungsgericht habe sich bei der Bedarfsprüfung zu Unrecht auf das Gutachten der Apothekerkammer gestützt, insbesondere weil darin die Versorgungspolygone "unrichtig" festgelegt worden seien (Teile des hellgrünen Polygons seien aufgrund der räumlichen Nähe und leichteren Erreichbarkeit der neuen Apotheke zuzurechnen); es habe zudem außer Acht gelassen, dass die neu zu errichtende Apotheke an einem Hauptverkehrsknotenpunkt in T situiert sei. Mit diesem Vorbringen wird eine grundsätzliche Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG schon deshalb nicht aufgezeigt, weil das Ausmaß der sich so nach Auffassung der revisionswerbenden Parteien ergebenden Verringerung des Versorgungspotenzials angesichts der vom Verwaltungsgericht angenommenen 6.291 weiterhin zu versorgenden Personen und somit die Relevanz der (behaupteten) Begründungsmängel nicht dargelegt wird (vgl. etwa VwGH 24.4.2018, Ra 2017/10/0023; zur mangelnden Relevanzdarlegung im Apothekenkonzessionsverfahren vgl. weiters etwa VwGH 23.5.2017, Ro 2017/10/0017, und 29.9.2017, Ra 2017/10/0128).

9 Soweit die Revision die Zugrundelegung der sog. "Hausapothekenstudie" der Österreichischen Apothekerkammer kritisiert, ist sie darauf zu verweisen, dass diese Studie in der hg. Rechtsprechung nicht auf Bedenken gestoßen ist (vgl. auch dazu VwGH Ra 2017/10/0023); der Verwaltungsgerichtshof sieht keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Im Übrigen mangelt es der Revision auch in diesem Punkt an der Relevanzdarlegung, zumal den Feststellungen im angefochtenen Erkenntnis, wonach der Apotheke der erstrevisionswerbenden Partei selbst bei Außerachtlassung des Versorgungspotenzials des Hausapothekenpolygons mehr als 5.500 zu versorgende Personen verbleiben würden, nicht entgegen getreten wird.

10 Soweit in den Zulässigkeitsausführungen schließlich behauptet wird, dass die Errichtung der beantragten Apotheke zur Folge habe, dass im Einzugsgebiet der Apotheke der erstrevisionswerbenden Partei "kein praktischer Arzt mehr ansässig" sei und Rechtsprechung fehle, ob die Bewilligung einer neuen Apotheke unter diesen Umständen überhaupt rechtmäßig sei, ist dem zu entgegnen, dass der genannte Umstand bei der Bedarfsprüfung nach Maßgabe des Gesetzes (§ 10 Abs. 2 ApG) keine Berücksichtigung findet.

11 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.

12 Die Revision war daher aus den genannten Gründen zurückzuweisen.

Wien, am 26. September 2019