Entitlement to overtime compensation for duty-exempt staff representatives under the "hypothetical earnings" principle

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der Revisionswerber steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Wien und ist im Hinblick auf seine Funktion als Personalvertreter seit 1. Juli 2014 (zunächst teilweise) vom Dienst freigestellt (für Näheres siehe VwGH 21.3.2018, Ra 2018/09/0014).

2 Über Antrag des Revisionswerbers stellte die Dienstbehörde mit Bescheid vom 14. September 2016 zusammengefasst fest, dass dieser (I.) für den Zeitraum 1. April 2008 bis 30. Juni 2014 und (II.) ab seiner Dienstfreistellung mit 1. Juli 2014 über das in der ihm gewährten Sonderzulage enthaltene Überstundenentgelt hinaus keinen Anspruch auf Überstundenersatz habe.

3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht Wien die dagegen erhobene Beschwerde nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung als unbegründet ab. Die Revision erklärte es für nicht zulässig.

4 Gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichts ist die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 5 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts nach § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG).

Er hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 6 Der Revisionswerber, der sich in seinem Recht auf "ordnungsgemäße Entlohnung gemäß den für ihn zutreffenden Bestimmungen der Besoldungsordnung 1994 in Verbindung mit § 35 Abs. 5 W-PVG (Fortzahlungsprinzip)" verletzt erachtet, zeigt mit seinen Ausführungen zur Zulässigkeit seiner Revision in Rahmen dieses Revisionspunktes keine Rechtsfragen auf, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. 7 Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt zu dem insoweit mit § 35 Abs. 5 W-PVG vergleichbaren § 25 Abs. 4 PVG, der die Fortzahlung der "laufenden Bezüge" an freigestellte Personalvertreter normiert (vgl. etwa VwGH 19.2.2003, 97/12/0373), ausgesprochen hat, soll durch die Tätigkeit als Personalvertreter für den betreffenden Bediensteten weder eine besoldungsrechtliche Benachteiligung noch eine Bevorzugung gegeben sein.

Die Höhe der Fortzahlung richtet sich für einen dienstfreigestellten Personalvertreter grundsätzlich danach, worauf dieser Anspruch gehabt hätte, wenn er während der Zeit der Freistellung gearbeitet hätte. Dieser "mutmaßliche Verdienst" entspricht dem vor der Freistellung tatsächlich bezogenen, allenfalls als Durchschnitt zu ermittelnden Entgelt (siehe etwa auch VwGH 21.1.2016, Ra 2015/12/0027, zu § 67 Abs. 1 PBVG). Auch bei der Beurteilung der Frage, in welcher Höhe eine Überstundenvergütung fortzuzahlen ist, ist auf den "mutmaßlichen Verdienst" des Beamten im Fall der Fortsetzung seiner Arbeitsleistung und damit in pauschalierter Betrachtungsweise auf jenes Überstundenmaß abzustellen, das dem Beamten vor der Freistellung tatsächlich abgegolten wurde (vgl. etwa VwGH 25.1.2012, 2011/12/0038; 30.3.2011, 2010/12/0046). 8 Dass das Verwaltungsgericht von dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen wäre, wird mit den das Wesen einer Pauschalierung von Nebengebühren offenbar grundlegend verkennenden Zulässigkeitsausführungen nicht dargelegt.

So bestreitet der Revisionswerber auch nicht, dass ihm das in der ihm vor seiner Dienstfreistellung zuerkannten Nebengebühr enthaltene Überstundenentgelt auch nach dieser weiterbezahlt wurde. Da ihm somit die Abgeltung seiner quantitativen Mehrdienstleistungen nach seiner Dienstfreistellung in gleichem Ausmaß wie vor dieser abgegolten wurde, kann er durch die Fortzahlung in diesem Umfang in dem von ihm geltend gemachten subjektiven Recht schon abstrakt nicht verletzt sein.

9 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen.

Wien, am 25. September 2019