Gambling Act violation: mandatory proportional reduction of substitute custody when monetary fine is lowered (reformatio in peius prohibition)

1. zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird im Umfang seines Ausspruchs über die Strafe und die Verfahrenskosten wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von 1.346,40 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

2. den Beschluss gefasst:

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

1 Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Steiermark vom 23. Juni 2017 wurde der Revisionswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer näher genannten Gesellschaft der fünffachen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 erstes Tatbild iVm § 52 Abs. 2 iVm § 2 Abs. 2 und 4 iVm § 4 Glücksspielgesetz (GSpG) iVm § 9 Abs. 1 und 7 VStG schuldig erkannt und über ihn eine Geldstrafe von insgesamt 25.000 Euro sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen verhängt.

2 Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Steiermark vom 22. Februar 2018 wurde der dagegen erhobenen Beschwerde insoweit Folge gegeben, als der Spruch auf zwei näher bezeichnete Glücksspielgeräte eingeschränkt wurde; jedes dieser Geräte stelle eine eigene Übertretung dar, weshalb zwei Geldstrafen von je 1.000 Euro (sowie für den Fall der Uneinbringlichkeit je ein Tag und sechs Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) festzusetzen seien. Das Landesverwaltungsgericht reduzierte den Kostenbeitrag für das Strafverfahren und sprach aus, dass die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei.

3 Mit Erkenntnis vom 20. September 2018, Ra 2018/09/0060 bis 0061, hob der Verwaltungsgerichtshof das Erkenntnis vom 22. Februar 2018 im Umfang seines Ausspruchs über die Strafe und die Verfahrenskosten wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts auf, weil die vom Landesverwaltungsgericht verhängte Ersatzfreiheitsstrafe gegen das Verbot der reformatio in peius verstoßen hatte. Im Übrigen wurde die Revision zurückgewiesen. 4 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis vom 25. Oktober 2018 gab das Landesverwaltungsgericht der gegen das Straferkenntnis erhobenen Beschwerde insoweit Folge, als es den Spruch hinsichtlich der Einschränkung auf zwei näher bezeichnete Glücksspielgeräte wiederholte und die beiden Geldstrafen mit je 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit je ein Tag Ersatzfreiheitsstrafe sowie den Kostenbeitrag für das Strafverfahren neu festsetzte. Weiters sprach es aus, dass die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei.

5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision, in der die Rechtswidrigkeit des Inhalts und/oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

6 Das Landesverwaltungsgericht legte die Verwaltungsakten vor. Die vor dem Landesverwaltungsgericht belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Zurückweisung bzw. Abweisung der Revision sowie Zuspruch von Kostenersatz beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

7 Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

8 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG). Er hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 9 Die Revision ist in Bezug auf den vorgebrachten Verstoß gegen das Verbot der reformatio in peius hinsichtlich der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe zulässig und berechtigt. 10 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass das Verwaltungsgericht, wenn es in Verwaltungsstrafsachen eine Geldstrafe nicht nur auf Grund der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten herabsetzt, gemäß § 38 VwGVG iVm § 16 Abs. 2 letzter Satz VStG auch die Ersatzfreiheitsstrafe herabzusetzen hat (vgl. VwGH 23.6.2017, Ra 2016/08/0141, mwN). Der Ausspruch über die Strafe im angefochtenen Erkenntnis, mit dem das Landesverwaltungsgericht zwar die Geldstrafe, nicht jedoch die Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt hat, erweist sich daher als rechtswidrig. 11 Ist der Ausspruch bezüglich der Ersatzfreiheitsstrafe rechtswidrig, so ist der Strafausspruch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Gänze aufzuheben (vgl. VwGH 24.1.2019, Ra 2018/09/0146, mwN).

12 Damit hat das Landesverwaltungsgericht den Strafausspruch des angefochtenen Erkenntnisses mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet.

13 Im Umfang des Strafausspruchs und im Ausspruch über die Verfahrenskosten war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben. Hinsichtlich des bereits im ersten Rechtsgang rechtskräftig entschiedenen Schuldspruches war die Revision hinsichtlich ihres dagegen gerichteten Zulässigkeitsvorbringens wegen res iudicata zurückzuweisen.

14 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 26. Juni 2019