Building permit revision: admissibility hinges on whether the private counter-expertise addressed the oral court expert supplements to assess the adequacy of the hearing deadline.

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die revisionswerbenden Parteien haben der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1Die mitbeteiligte Partei plant auf den Grundstücken Nr. A, B und C, KG B., die Errichtung einer Wohnanlage, bestehend aus zwei Mehrwohnungshäusern mit insgesamt sieben Wohneinheiten und einer Tiefgarage. An das Baugrundstück grenzt im Süden der W.Weg an. Südlich von diesem Weg befindet sich das Grundstück Nr. D, KG B., das je zur Hälfte im Eigentum der revisionswerbenden Parteien steht und mit einem etwa 200 Jahre alten Wohnhaus bebaut ist, das im Jahr 2005 grundlegend saniert wurde.

2Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Bregenz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht) vom 22. Mai 2019 wurden der mitbeteiligten Partei gemäß §§ 7 Abs. 2, 28 und 29 Baugesetz eine Ausnahme von den vorgeschriebenen Abstandsflächen betreffend die öffentlichen Verkehrsflächen und das Baugrundstück selbst im projektbedingten Umfang sowie die beantragte Baubewilligung unter Auflagen erteilt.

3Der gegen diesen Bescheid von den revisionswerbenden Parteien erhobenen Beschwerde wurde mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Vorarlberg (LVwG) keine Folge gegeben. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde für unzulässig erklärt.

4Soweit für den gegenständlichen Revisionsfall relevant, hielt das LVwG im angefochtenen Erkenntnis unter anderem fest, die Projektunterlagen datierten vom 9. November 2018, das Baugrubensicherungskonzept der 3 ZT GmbH vom 30. Jänner 2019, dem das geologische Gutachten vom 24. August 2018 zugrunde liege. Durch das geplante und bewilligte Baugrubensicherungskonzept könne ausgeschlossen werden, dass es durch das Bauprojekt zu Schäden auf der Liegenschaft der revisionswerbenden Parteien durch Rutschungen, Setzungen und Wasser komme. Mit Schreiben vom 9. April 2019 sei das ergänzte Baugrubensicherungskonzept vom 30. Jänner 2019 samt der gutachterlichen Stellungnahme des geologischen Amtssachverständigen den revisionswerbenden Parteien am 10. April 2019 zum Parteiengehör übermittelt worden. Die revisionswerbenden Parteien hätten zu dem Baugrubensicherungskonzept und dem geologischen Amtssachverständigengutachten mit Schreiben vom 24. April 2019 Stellung genommen. Das Gutachten des geologischen Amtssachverständigen sei in der mündlichen Verhandlung vor dem LVwG ergänzt worden.

5Nachdem in der mündlichen Bauverhandlung der geologische Amtssachverständige eine Ergänzung in der Darstellung der Baugrubensicherung gefordert habe, habe die mitbeteiligte Partei das (bereits erwähnte) mit 30. Jänner 2019 datierte und bei der belangten Behörde am 1. April 2019 eingelangte detaillierte Baugrubensicherungskonzept vorgelegt. Dazu habe der geologische Amtssachverständige im Wesentlichen ausgeführt, dass der vorliegende (näher bezeichnete) Plan die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen zur Sicherung der Baugrube und Vermeidung von Schäden an benachbarten Grundstücken und Gebäuden darstelle. Die vorgesehenen Maßnahmen seien aus Sicht des Amtssachverständigen nachvollziehbar und geeignet, Schäden an den genannten Grundstücken und Bauwerken hintanzuhalten. Hinsichtlich der Verankerung sei anzumerken, dass insbesondere die obere Ankerreihe teilweise sehr steil ausgeführt werde. Hier seien Neigungen der Anker von 35 Grad vorgesehen. Diese Neigung erzeuge hohe vertikale Belastungen auf die für die Baugrubensicherung vorgesehene Spritzbetonwand. Diese Spritzbetonwand müsse deshalb auf die durch die Anker erzeugten Vertikallasten ausgelegt und entsprechend verstärkt ausgeführt werden. Sofern dies der Fall sei und die im gegenständlichen Plan dargestellten Sicherungsmaßnahmen vollständig umgesetzt würden, bestehe gegen die Erteilung der beantragten Bewilligung kein Einwand.

6Die revisionswerbenden Parteien so das LVwG weiter hätten an der mündlichen Verhandlung teilgenommen, das Baugrubensicherungskonzept samt Stellungnahme des geologischen Amtssachverständigen sei ihnen nachweislich zugestellt worden.

7In der mündlichen Verhandlung vor dem LVwG habe der Amtssachverständige sein Gutachten über Auftrag des Gerichts ergänzt, weil von den revisionswerbenden Parteien behauptet worden sei, dass die Hangwässer, die dem Gutachten zugrunde gelegt worden seien, falsch berechnet worden seien.

8Nach Wiedergabe der Ausführungen des Amtssachverständigen und des Verhandlungsverlaufes führte das LVwG weiter aus, der Amtssachverständige habe in der mündlichen Verhandlung ausführlich dargelegt, dass es bei projektmäßiger Ausführung zu keinen Schäden am Wohnhaus der revisionswerbenden Parteien kommen werde. Er habe sinngemäß ausgeführt, dass im Baugrubensicherungskonzept großzügige Sicherheitsreserven eingerechnet worden seien, die allfällige Berechnungsfehler bei den Hangwässern ausgleichen würden. Ferner habe er nachvollziehbar geschildert, dass das Haus der revisionswerbenden Parteien mindestens ein Fundament von 80 cm haben müsse, ansonsten bereits Schäden am Haus eingetreten wären.

9Alle drei der Entscheidung zu Grunde gelegten gutachterlichen Stellungnahmen des geologischen Amtssachverständigen seien schlüssig und widerspruchsfrei. Die revisionswerbenden Parteien seien dem geologischen Gutachten des Amtssachverständigen nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.

10Den revisionswerbenden Parteien sei nach Zustellung der Verhandlungsniederschrift vom LVwG „eine Frist von 16 Tagen“ eingeräumt worden, um ein Gegengutachten zu den Ausführungen des geologischen Amtssachverständigen in der mündlichen Verhandlung vorzulegen. „Ein Tag vor Ablauf der 16tägigen Frist“ habe ihr Rechtsvertreter dem Gericht mitgeteilt, dass eine Prüfung durch einen genannten Ziviltechniker drei Wochen in Anspruch nehme und für die Erstattung einer gutachterlichen Stellungnahme weitere zwei Wochen benötigt würden. Es sei daher um eine Fristverlängerung von weiteren fünf Wochen angesucht worden.

11Aus diesem Schreiben gehe hervor, dass die revisionswerbenden Parteien nach Erhalt der Verhandlungsniederschrift (mit den Ergänzungen des Amtssachverständigen) nicht einmal einen Sachverständigen mit der Erstellung eines Gegengutachtens beauftragt hätten, sondern vielmehr „erst am letzten Tag vor Fristablauf“ um eine weitere Fristverlängerung ersucht hätten. Weshalb die Erstellung eines Gegengutachtens „nicht binnen 16 Tagen“ ab Erhalt der Verhandlungsschrift möglich sein sollte, sei von den revisionswerbenden Parteien nicht dargelegt worden. Insbesondere sei zu beachten, dass den revisionswerbenden Parteien das Baugrubensicherungskonzept samt den Ausführungen des Amtssachverständigen nachweislich seit 10. April 2019 (sohin seit über sechs Monaten) bekannt sei. In der mündlichen Verhandlung sei nur mehr eine Ergänzung des im erstinstanzlichen Verfahren eingeholten geologischen Gutachtens erfolgt. Der Befund sei bereits vollständig durch die 3 ZT GmbH erhoben worden. Für die Prüfung, ob das Baugrubensicherungskonzept richtig anhand des geologischen Befundes hinsichtlich der Hangwässer berechnet worden sei (Thema in der mündlichen Verhandlung) bedürfe es eines Arbeitsaufwandes von vier Stunden (Verweis auf einen Aktenvermerk der Richterin über ein Gespräch mit dem geologischen Amtssachverständigen am 11. Oktober 2019). Die vom Gericht gesetzte „Frist von 16 Tagen“ sei ausreichend gewesen, um den ergänzenden Ausführungen des geologischen Amtssachverständigen entgegenzutreten.

12Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Mit dieser Revision wurde eine geotechnische Stellungnahme der B. ZTGmbH vom 4. November 2019 übermittelt.

13Nach Einleitung des Vorverfahrens durch den Verwaltungsgerichtshof vertrat die belangte Behörde in ihrer Revisionsbeantwortung die Rechtsansicht, dass die Revision zurückzuweisen, allenfalls abzuweisen sei.

14Die mitbeteiligte Partei beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revision sowie Kostenersatz.

15Auch die Vorarlberger Landesregierung als weitere Partei beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revision.

16Die revisionswerbenden Parteien replizierten zur Revisionsbeantwortung der mitbeteiligten Partei und legten dazu eine ergänzende geotechnische Stellungnahme der B. ZTGmbH vom 3. Dezember 2020 vor.

17Die mitbeteiligte Partei übermittelte daraufhin eine Duplik zur Replik der revisionswerbenden Parteien und eine ergänzende Stellungnahme.

18Nach Art. 133 Abs. 4 BVG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

19Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

20Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

21In der Revision wird zur Begründung ihrer Zulässigkeit vorgebracht, das angefochtene Erkenntnis weiche von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 37 in Verbindung mit § 45 Abs. 3 AVG ab. Die Wahrung des Parteiengehörs gehöre zu den fundamentalen Grundsätzen der Rechtsstaatlichkeit der Hoheitsverwaltung. Eine genügende Möglichkeit zur Stellungnahme bestehe für die Partei nur dann, wenn ihr hiefür auch eine ausreichende Frist für die Einholung fachlichen Rats bzw. zur Vorlage eines entsprechenden Gutachtens eingeräumt werde. Die Frist zur Stellungnahme müsse dazu ausreichen, um ein Gutachten durch ein Gegengutachten entkräften zu können, weshalb dabei die erforderliche Zeit für die Auswahl eines entsprechenden Sachverständigen und seine Beauftragung einerseits und der für die Ausarbeitung eines Gutachtens erforderliche Zeitraum andererseits zu berücksichtigen sei. Es sei daher der Partei von der Behörde eine entsprechende Frist für die Beiziehung einer sachkundigen Person ausdrücklich einzuräumen, weil es der Partei nicht zugemutet werden könne, in Unkenntnis des weiteren Verhaltens der Behörde die in aller Regel nicht unbeträchtlichen Kosten der Beiziehung eines (Privat-)Sachverständigen aufzuwenden, ohne mit Sicherheit damit rechnen zu können, dass die belangte Behörde mit ihrer Entscheidung bis zur Vorlage dieses Gutachtens bzw. bis zum Ablauf der hiefür gesetzten Frist zuwarten werde (Verweis auf hg. Judikatur).

22Vorliegend habe das LVwG nach der mündlichen Verhandlung eine nach den Umständen des Falles unangemessen kurze Frist eingeräumt, um dem in der Verhandlung mündlich ausgeführten Gutachten, das den revisionswerbenden Parteien vor der mündlichen Verhandlung nicht übermittelt worden sei, auf gleicher fachlicher Ebene entgegentreten zu können. Die revisionswerbenden Parteien hätten innerhalb offener Frist mitgeteilt, dass sie beabsichtigten, eine fachlich fundierte Stellungnahme (Privatgutachten) abzugeben und aus diesem Grund um Fristverlängerung angesucht. Sie hätten in ihrem Antrag ausdrücklich auf die unangemessen kurze Bemessung der Frist und die Unmöglichkeit der Vorlage des Privatgutachtens innerhalb dieser Frist hingewiesen.

23Die unangemessen kurze Bemessung der Stellungnahmefrist verbunden mit der Ablehnung des Fristverlängerungsantrages stelle einen relevanten Verfahrensmangel dar. Das von den revisionswerbenden Parteien eingeholte Privatgutachten welches einen integrierenden Bestandteil der Revision darstelle zeige eine Unvollständigkeit und Unschlüssigkeit der im Verfahren eingeholten bzw. vorgelegten Gutachten auf und trete den Gutachten auf gleicher fachlicher Ebene entgegen.

24Die B. ZTGmbH habe auf Basis der übermittelten Angaben zur Bauweise der Spritzbetonsicherung unter Ansatz der im geotechnischen Gutachten der 3 ZT GmbH vom 24. August 2018 gewählten Rechenwerte zum Baugrund Kontrollen der Standsicherheit mittels eines (näher genannten) EDVProgramms durchgeführt. Die Ergebnisse der Berechnung lägen dem Gutachten bei. Der Privatsachverständige (dessen Feststellungen in der Revision wiedergegeben wurden) sei „im Gegensatz zum Amtssachverständigen“ zum Ergebnis gelangt, dass durch die derzeit geplante Bauweise zur Spritzbetonsicherung (im Bereich des Wohnhauses der revisionswerbenden Parteien mittels einer durch Nägel verankerten Spritzbetonwand mit zusätzlichen Erddübeln) nicht gewährleistet sei, dass es durch das Bauvorhaben zu keinen Auswirkungen auf das Grundstück der revisionswerbenden Parteien komme und der vorgesehenen Bauweise zur Baugrubensicherung daher aus geotechnischer Sicht nicht zugestimmt werden könne. Das Privatgutachten stelle ein Vorbringen auf gleichem fachlichem Niveau wie das Gutachten des Amtssachverständigen dar.

25Das LVwG habe die Ablehnung des Fristverlängerungsantrages mit der Auskunft des Amtssachverständigen, dass ein Gutachten lediglich vier Stunden in Anspruch nehme, begründet (Aktenvermerk der Richterin über ein Gespräch mit dem geologischen Amtssachverständigen am 11. Oktober 2019). Dieser Aktenvermerk sei den revisionswerbenden Parteien nicht zum Parteiengehör übermittelt worden; dies stelle eine Verletzung des Parteiengehörs dar und widerspreche dem Überraschungsverbot. Im Übrigen sei die Auskunft unrichtig. Dies werde durch den Umstand, dass die Privatgutachterin die im Fristverlängerungsantrag vorgeschlagene Frist für die Erstattung des Gegengutachtens benötigt habe, belegt.

26Mit diesem Vorbringen wird fallbezogen keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt.

27Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muss die Frist zur Stellungnahme dazu ausreichen, um ein Gutachten durch ein Gegengutachten entkräften zu können, weshalb die erforderliche Zeit für die Auswahl eines entsprechenden Sachverständigen und seine Beauftragung einerseits und der für die Ausarbeitung eines Gutachtens erforderliche Zeitraum andererseits zu berücksichtigen ist. Die eingeräumte Frist zur Erstattung einer Stellungnahme, eines Gutachtens etc. hat demnach „angemessen“ zu sein, wobei auf die Umstände des konkreten Falles abzustellen ist (vgl. zum Ganzen etwa VwGH 27.4.2021, Ra 2021/10/0002 bis 0003, mwN).

28Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Frist zur Vorlage eines Gutachtens stellt die hg. Rechtsprechung insbesondere auch darauf ab, über welchen Zeitraum den Parteien die bzw. welche für die Gutachtenserstellung notwendigen Unterlagen bereits bekannt waren (vgl. etwa VwGH 29.7.2015, 2012/07/0118, mwN).

29Das LVwG hatte mit Erledigung vom 24. September 2019 unter Hinweis darauf, dass es in der mündlichen Verhandlung das bereits im Verfahren erster Instanz eingeholte geologische Gutachten durch den Amtssachverständigen habe ergänzen lassen, den revisionswerbenden Parteien „zur Vorlage eines allfälligen Gegengutachtens hinsichtlich der Ausführungen des geologischen Amtssachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 20.09.2019“ eine Frist bis zum 16. Oktober 2019 (und nicht eine 16tägige Frist) eingeräumt. Dass diese Formulierung des Themas eines allfälligen Privatgutachtens im Rahmen der Fristeinräumung inhaltlich unrichtig gewesen wäre, bringen die revisionswerbenden Parteien nicht vor. Vielmehr führen auch sie in der Zulässigkeitsbegründung ihrer Revision aus, dass die eingeräumte Frist unangemessen kurz gewesen sei, „um dem in der Verhandlung mündlich ausgeführten Gutachten (...) auf gleicher fachlicher Ebene entgegentreten zu können“.

30Auf die durch den geologischen Amtssachverständigen in der mündlichen Verhandlung vor dem LVwG erfolgten mündlichen Ergänzungen seines Gutachtens nimmt die mit der Revision vorgelegte geotechnische Stellungnahme vom 4. November 2019 jedoch gar keinen konkreten Bezug. Eingangs dieser Stellungnahme wird vielmehr Bezug genommen „auf das o.a. Projekt, unsere bisherigen Schreiben sowie die am 16. Okt. 2019 erhaltenen Unterlagen zur Baugrubensicherung, erstellt durch die 3 ZT GmbH“. Danach wird in der geotechnischen Stellungnahme ausgeführt, dass „auf der Basis der übermittelten Angaben zur Bauweise der Spritzbetonsicherung (...) unter Ansatz der im Geotechnischen Gutachten der 3 ZT GmbH (...) vom 24. Aug. 2018 gewählten Rechenwerte zum Baugrund Kontrollen der Standsicherheit“ mittels eines näher bezeichneten EDVProgrammes durchgeführt worden seien.

31An der fehlenden Bezugnahme auf das in der mündlichen Verhandlung vor dem LVwG ergänzte Gutachten des geologischen Amtssachverständigen in der mit der Revision vorgelegten geotechnischen Stellungnahme vom 4. November 2019 ändert auch die zeitlich erst später mit der Replik der revisionswerbenden Parteien übermittelte geotechnische Stellungnahme der B. ZTGmbH vom 13. Februar 2020, die auf die Erläuterungen des Amtssachverständigen Bezug nahm, nichts.

32Den Feststellungen des LVwG, wonach dem Baugrubensicherungskonzept der 3 ZT GmbH vom 30. Jänner 2019 das geologische Gutachten vom 24. August 2018 zugrunde liege, das ergänzte Baugrubensicherungskonzept vom 30. Jänner 2019 samt der gutachterlichen Stellungnahme des geologischen Amtssachverständigen den revisionswerbenden Parteien am 10. April 2019 zum Parteiengehör übermittelt worden sei und die revisionswerbenden Parteien zu dem Baugrubensicherungskonzept und dem geologischen Amtssachverständigengutachten mit Schreiben vom 24. April 2019 Stellung genommen hätten, treten die revisionswerbenden Parteien in der Zulässigkeitsbegründung nicht entgegen.

33Begründen im gegenständlichen Fall die revisionswerbenden Parteien ihr Vorbringen betreffend das Vorliegen eines wesentlichen Verfahrensmangels wegen einer unangemessen kurz eingeräumten Frist zur Vorlage eines Privatsachverständigengutachtens (um dem in der mündlichen Verhandlung vor dem LVwG vom 20. September 2019 mündlich ausgeführten ergänzenden Gutachten des geologischen Amtssachverständigen entgegentreten zu können) aber mit dem Verweis auf die von ihnen mit der Revision vorgelegte fachliche Stellungnahme (und die für deren Erstellung erforderlich gewesene Zeitdauer), die ihrerseits jedoch gar nicht auf die genannten mündlichen fachkundigen Ausführungen des geologischen Amtssachverständigen, sondern ausschließlich auf Unterlagen, die den revisionswerbenden Parteien bereits mehrere Monate bekannt waren, Bezug nimmt, so kann damit fallbezogen unter dem Aspekt des behaupteten Verfahrensmangels die Zulässigkeit der Revision nicht erfolgreich begründet werden.

34Im Übrigen ist zum (grundsätzlich zutreffenden) Vorbringen der revisionswerbenden Parteien, eine Frist zur Stellungnahme müsse (unter anderem) auch „für die Auswahl“ eines entsprechenden Sachverständigen ausreichend sein anzumerken, dass die revisionswerbenden Parteien in ihrem an das LVwG gerichteten Antrag vom 8. Oktober 2019 auf Erstreckung der Frist zur Vorlage eines Gegengutachtens mit fünf Wochen ab Fristeinräumung selbst ausgeführt hatten, dass sie „bereits im Vorfeld“ die B. ZTGmbH beigezogen hätten, sodass diese im Weiteren mit der Erstattung eines Gegengutachtens zu beauftragen sei.

35Aus den genannten Gründen werden in der Revision keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 BVG grundsätzliche Bedeutung zukäme.

36Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, auf das Zulässigkeitsvorbringen, das LVwG habe hinsichtlich eines im angefochtenen Erkenntnis erwähnten Aktenvermerks betreffend den erforderlichen Arbeitsaufwand zur Prüfung des mündlich ergänzten Gutachtens des geologischen Amtssachverständigen das Recht auf Parteiengehör verletzt, näher einzugehen.

37Dies gilt auch für den Umstand, dass nach dem Akteninhalt mit Erledigung des LVwG vom 24. September 2019 (dem Rechtsvertreter der revisionswerbenden Parteien am 25. September 2019 zugestellt) den revisionswerbenden Parteien eine Frist zur Vorlage eines Gegengutachtens „bis zum 16.10.2019“ (somit eine dreiwöchige Frist und nicht wie im angefochtenen Erkenntnis ausgeführt eine 16tägige Frist) eingeräumt wurde und die revisionswerbenden Parteien nach dem Akteninhalt nicht, wie vom LVwG ausgeführt, am letzten Tag vor Fristablauf, sondern mit Schriftsatz vom 8. Oktober 2019, somit ca. zwei Wochen nach der erwähnten Erledigung des LVwG vom 24. September 2019, die Verlängerung der Frist beantragten.

38Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.

39Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 51 VwGG in Verbindung mit der VwGHAufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 3. Oktober 2022