Direct award of rail passenger transport services: scope of separately reviewable decisions under Art. 5(6) Regulation (EC) 1370/2007 and exclusion of awardee selection from challenge

Die Revision wird zurückgewiesen.

11. Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 28. November 2018 traf das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) aufgrund mehrerer Anträge der W GmbH (Revisionswerberin) folgende Entscheidungen: Der Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung der S GmbH (Erstmitbeteiligte, Auftraggeberin) vom 29. September 2018 wurde betreffend die damit erfolgte Wahl des Vergabeverfahrens abgewiesen (Spruchpunkt A)I.) bzw. betreffend die damit erfolgte Wahl der Zuschlagsempfängerin (Zweitmitbeteiligte, Ö AG) zurückgewiesen (Spruchpunkt A)II.). Zudem wies das BVwG mehrere Feststellungsanträge (Spruchpunkte A)III. bis A)VIII.), den Antrag auf Nichtigerklärung des Vertrages über die Vergabe der Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen durch die Erstmitbeteiligte an die Zweitmitbeteiligte (Spruchpunkt A)IX.) sowie den Antrag auf Pauschalgebührenersatz (Spruchpunkt A)X.) ab. Die Revision wurde gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG für unzulässig erklärt (Spruchpunkt B).

2Nach Darstellung des Verfahrensganges gab das BVwG zunächst den Inhalt der von der Auftraggeberin am 29. September 2018 veröffentlichten Vorinformation gemäß Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße [im Folgenden: VO (EG) 1370/2007] betreffend die beabsichtigte Direktvergabe von näher umschriebenen Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen gemäß Art. 5 Abs. 6 VO (EG) 1370/2007 durch die Erstmitbeteiligte an die Zweitmitbeteiligte mit einem voraussichtlichen Vertragsbeginn am 15. Dezember 2019 und einer Laufzeit von zehn Jahren wieder.

3In seinen rechtlichen Erwägungen prüfte das BVwG, ob die Auftraggeberin die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 6 (hinsichtlich der Zulässigkeit der Direktvergabe) sowie des Art. 7 Abs. 2 (hinsichtlich des Inhaltes der Vorinformation) VO (EG) 1370/2007 eingehalten habe, und bejahte dies mit jeweils näherer Begründung. Dem Vorbringen der Revisionswerberin zur Anwendbarkeit der primärrechtlichen Grundsätze hielt das BVwG unter Verweis auf näher zitierte Judikatur des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) entgegen, dass abschließend harmonisierte Bereiche des Unionsrechts anhand der Harmonisierungsmaßnahmen somit der VO (EG) 1370/2007 und nicht anhand der Bestimmungen des Primärrechts zu prüfen seien.

4Nach § 2 Z 15 lit. a sublit. gg Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG 2018) sei im Fall einer Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 6 VO (EG) 1370/2007 nur die Wahl des Vergabeverfahrens gesondert anfechtbar. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Wahl des Zuschlagsempfängers sei daher zurückzuweisen gewesen.

5Da die im Spruch dargestellten Feststellungsanträge voraussetzten, dass der Zuschlag bereits erteilt worden sei, und dies gegenständlich nicht der Fall sei, seien die Feststellungsanträge abzuweisen gewesen. Mangels Obsiegen finde auch kein Pauschalgebührenersatz statt.

62. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.

73. Nach Art. 133 Abs. 4 BVG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

8Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

9Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

104. Die Revisionswerberin moniert in ihrer Zulässigkeitsbegründung eine unzulässige „Hinterzimmervergabe“ (durch die Erstmitbeteiligte an die Zweitmitbeteiligte), fehlende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu näher genannten Auslegungsrichtlinien der Europäischen Kommission und zur Beachtung der (primärrechtlichen) Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung sowie die Missachtung tragender Grundsätze des Verfahrensrechts.

11Die insoweit zugrundeliegende Konstellation und das diesbezügliche Vorbringen gleichen jeweils den Ausgangssachverhalten und den Ausführungen der Revisionswerberin in den zu hg. Ra 2016/04/0134 bis 0136 sowie zu hg. Ra 2017/04/0104 protokollierten Verfahren. Insoweit kann daher gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes in den dazu ergangenen Zurückweisungsbeschlüssen verwiesen werden (siehe VwGH 30.1.2019, Ra 2016/04/0134 bis 0136, Rn. 10 bis 13 sowie 15 bis 19; 22.3.2019, Ra 2017/04/0104, Rn. 15 bis 18 sowie 20 bis 24).

12Zu den in der vorliegenden Revision im Zusammenhang mit den Grundsätzen des Primärrechts der EU zusätzlich ins Treffen geführten Urteilen des EuGH (EuGH 7.12.2000, C324/98; 12.12.2002, C470/99; 21.7.2005, C231/03; 13.11.2007, C507/03; 21.2.2008, C412/04; 13.4.2010, C91/08; 18.11.2010, C226/09; 22.12.2010, C338/09; 10.10.2013, C336/12; 11.12.2014, C113/13) ist Folgendes anzumerken: Diesen Urteilen lagen soweit es nicht überhaupt um eine im vorliegenden Zusammenhang nicht maßgebliche Bewilligung zum Betrieb einer Kraftfahrlinie ging Auftragsvergaben zugrunde, die zum damaligen Zeitpunkt gar nicht (Dienstleistungskonzessionen oder Vergaben im Unterschwellenbereich) bzw. nur sehr eingeschränkt (nicht prioritäre Dienstleistungen) von einer sekundärrechtlichen Regelung (konkret einer Vergaberichtlinie) erfasst waren. Aus den darin getroffenen Aussagen zu den primärrechtlichen Grundsätzen lässt sich daher für die hier vorliegende Konstellation einer Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 6 VO (EG) 1370/2007 nichts ableiten (siehe zu den Voraussetzungen dafür erneut VwGH Ra 2016/04/0134 bis 0136, Rn. 18 f; vgl. weiters zum Beurteilungsmaßstab in einem abschließend harmonisierten Bereich EuGH 14.7.2016, C458/14 ua., Promoimpresa Srl ua., Rn. 59).

135. Soweit die Revisionswerberin geltend macht, ihr sei keine vollständige Akteneinsicht gewährt worden und das Recht auf Parteiengehör beinhalte auch das Recht auf Einsicht in alle entscheidungsrelevanten Akten, ist Folgendes festzuhalten:

14Die Zulässigkeit der Revision setzt neben einem eine grundsätzliche Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 BVG aufwerfenden Verfahrensmangel voraus, dass die Revision von der Lösung dieser geltend gemachten Rechtsfrage abhängt. Davon kann im Zusammenhang mit einem Verfahrensmangel (wie der behaupteten Nichtgewährung von Akteneinsicht) aber nur dann ausgegangen werden, wenn auch die Relevanz des Mangels für den Verfahrensausgang dargetan wird, das heißt, dass dieser abstrakt geeignet sein muss, im Fall eines mängelfreien Verfahrens zu einer anderen für die Revisionswerberin günstigeren Sachverhaltsgrundlage zu führen (vgl. etwa VwGH 19.11.2019, Ra 2017/04/0117, Rn. 18; weiters VwGH 5.2.2018, Ra 2017/03/0091, Rn. 23).

15Im gegenständlichen Fall hat das BVwG seine Entscheidung auf die veröffentlichte Vorinformation der Auftraggeberin vom 29. September 2018 gestützt. Dass der Inhalt dieser von der Revisionswerberin angefochtenen Auftraggeberentscheidung als Entscheidungsgrundlage für das BVwG nicht ausreichend gewesen wäre, wird in der Zulässigkeitsbegründung nicht aufgezeigt und ist für den Verwaltungsgerichtshof auch nicht ersichtlich. Ausgehend davon fehlt es dem Zulässigkeitsvorbringen betreffend die nicht gewährte Akteneinsicht aber an einer entsprechenden Relevanzdarstellung, weil nicht dargelegt wird, welche weiteren entscheidungsrelevanten Unterlagen Gegenstand einer Akteneinsicht hätten sein müssen und so zu einer für die Revisionswerberin günstigeren Sachverhaltsgrundlage hätten führen können.

166. Die Revisionswerberin macht weiters geltend, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der am 24. Dezember 2017 in Kraft getretenen Verordnung (EU) 2016/2338, mit der die VO (EG) 1370/2007 geändert worden sei. Nach Ansicht der Revisionswerberin seien bei einer Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen zwingend die Vorgaben des neu eingefügten Abs. 4a des Art. 5 VO (EG) 1370/2007 einzuhalten.

17Dem ist entgegenzuhalten, dass Art. 5 VO (EG) 1370/2007 in der durch die VO (EU) 2016/2338 geänderten Fassung nach der Übergangsregelung des Art. 8 Abs. 2 sublit. ii dieser Verordnung erst ab dem 3. Dezember 2019 für öffentliche Schienenpersonenverkehrsdienste gilt und somit im vorliegenden Fall noch nicht anwendbar war. Darüber hinaus wird noch auf Folgendes hingewiesen: Weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik des Art. 5 VO (EG) 1370/2007 in der Fassung der VO (EU) 2016/2338 ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass die Regelung des Art. 5 Abs. 6 VO (EG) 1370/2007 bis zu ihrem in Art. 8 Abs. 2 sublit. iii dieser Verordnung normierten Außerkrafttreten mit 25. Dezember 2023 nicht neben derjenigen des Art. 5 Abs. 4a dieser Verordnung zur Anwendung kommen kann (so werden in Art. 5 Abs. 3 VO [EG] 1370/2007 die in den Abs. 3a, 4, 4a, 4b, 5 und 6 vorgesehenen [Ausnahme]Fälle gleichrangig nebeneinander genannt).

187. Schließlich bringt die Revisionswerberin vor, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (wie auch des EuGH) dazu, ob eine Beschränkung der gesondert anfechtbaren Entscheidungen bei einer Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 6 VO (EG) 1370/2007 auf die Wahl des Vergabeverfahrens und somit der Direktvergabe (wie dies in § 2 Z 15 lit. a sublit. gg BVergG 2018 vorgesehen ist) unionsrechtskonform sei. Die Revisionswerberin verweist diesbezüglich auf die Regelung des Art. 5 Abs. 7 VO (EG) 1370/2007, der zufolge Entscheidungen gemäß Art. 5 Abs. 2 bis 6 VO (EG) 1370/2007 wirksam und rasch überprüfbar sein müssen, und zwar auf Antrag einer Person, die angibt, durch einen Verstoß dieser Entscheidung gegen Gemeinschaftsrecht (nunmehr: Unionsrecht) oder nationales Recht zur Durchführung des Gemeinschaftsrechts geschädigt worden zu sein oder werden zu können.

19Der hier maßgebliche Art. 5 Abs. 6 VO (EG) 1370/2007 sieht vor, dass Auftraggeber entscheiden können, „öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr ... direkt zu vergeben“. Die Entscheidung, einen Auftrag „direkt zu vergeben“ stellt aber die Entscheidung über die Wahl der Verfahrensart „Direktvergabe“ dar, die nach § 2 Z 15 lit. a sublit. gg BVergG 2018 gesondert anfechtbar ist. Gegen die von der Revisionswerberin offenbar vertretene Auffassung, auch die Entscheidung über die Auswahl des Auftragnehmers müsse anfechtbar sein, spricht abgesehen vom Wortlaut der Regelung auch der Umstand, dass die Entscheidung über die Auswahl des Vertragspartners nach Art. 7 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 in der Vorinformation nicht bekannt gegeben werden muss. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, der VO (EG) 1370/2007 die Normierung einer Anfechtungsmöglichkeit hinsichtlich einer Entscheidung zu unterstellen, die gar nicht vorab bekannt gegeben werden muss. Auch die Regelung des Art. 7 Abs. 4 VO (EG) 1370/2007 betreffend die Offenlegung der Gründe für die Entscheidung über die Direktvergabe bezieht sich nur auf die Gründe, die die zuständige Behörde (Auftraggeberin) veranlasst haben, eine Direktvergabe vorzunehmen (siehe EuGH 24.10.2019, C515/18, Autorità Garante, Rn. 26; vgl. in diesem Zusammenhang auch Rn. 29 dieses Urteils, wonach die Direktvergabe jedes vorherige wettbewerbliche Vergabeverfahren ausschließt). Schließlich nimmt Art. 5 Abs. 7 VO (EG) 1370/2007 auf einen Verstoß der Entscheidungen gemäß Art. 5 Abs. 2 bis 6 VO (EG) 1370/2007 gegen Gemeinschaftsrecht oder (dieses durchführendes) nationales Recht Bezug. Weder das BVergG 2018 (siehe dessen § 151 Abs. 2 letzter Satz) noch die VO (EG) 1370/2007 (siehe die Definition der Direktvergabe in deren Art. 2 lit. h sowie die einschlägige Ausnahmebestimmung in deren Art. 5 Abs. 6) enthalten allerdings diesbezüglich bei der Auswahl des Vertragspartners einzuhaltende Vorgaben.

20Schließlich verweist die Revisionswerberin in diesem Zusammenhang noch auf Erwägungsgrund 21 zur VO (EG) 1370/2007, dem zufolge der Rechtsschutz mit jenem gemäß der Richtlinie 89/665/EWG (Rechtsmittelrichtlinie) vergleichbar sein müsse. Nach Ansicht der Revisionswerberin zeige sich bei einem Vergleich etwa mit einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung (§ 2 Z 15 lit. a sublit. dd BVergG 2018), dass in diesen Verfahren deutlich mehr Entscheidungen anfechtbar seien als bei einer Direktvergabe.

21Dem ist entgegenzuhalten, dass eine Direktvergabe schon dem Grunde nach nicht mit einem Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung verglichen werden kann. § 2 Z 15 lit. a sublit. gg BVergG 2018 sieht auch für alle Direktvergaben und nicht nur diejenigen nach der VO (EG) 1370/2007 nur die Wahl des Vergabeverfahrens als gesondert anfechtbare Entscheidung vor. Dass die Zuschlagsentscheidung bei einer Direktvergabe keine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt festgehalten (vgl. zuletzt VwGH 18.8.2017, Ra 2017/04/0077, Rn. 15, mwN). Schließlich verlangt auch die im genannten Erwägungsgrund zitierte Rechtsmittelrichtlinie ihrerseits keine Anfechtbarkeit einer Zuschlagsentscheidung bei einer Direktvergabe.

228. In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 BVG grundsätzliche Bedeutung zukäme.

23Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.

24Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden.

Wien, am 9. Juni 2021