VwGH allows extraordinary revision against deportation, overturning lower court's reliance on applicant's awareness of illegal stay.

Im Übrigen wird das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1Die Revisionswerberin, eine Staatsangehörige Nordmazedoniens, reiste im August 2009 unter Verwendung eines SchengenVisums in das Bundesgebiet ein. Hier lernte sie noch im selben Jahr D., einen Staatsangehörigen der Republik Kosovo, kennen, mit dem sie in der Folge eine Lebensgemeinschaft einging. Am 21. Oktober 2010 wurde in Wien der gemeinsame Sohn, ein Staatsangehöriger Nordmazedoniens, geboren.

2D. wurde mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 24. Juni 2014 der Status eines Asylberechtigten zuerkannt und festgestellt, dass ihm die Flüchtlingseigenschaft zukomme. Ebenso wurde dem (in Rn. 1 erwähnten) gemeinsamen Sohn (im Familienverfahren) mit Bescheid des BFA vom 3. Februar 2017 gemäß § 3 iVm § 34 Abs. 2 AsylG 2005 der Status des Asylberechtigten zuerkannt und gemäß § 3 Abs. 5 AsylG 2005 festgestellt, dass ihm kraft Gesetzes die Flüchtlingseigenschaft zukomme.

3Mit Bescheid vom 9. Juli 2018 sprach das BFA (von Amts wegen) aus, dass der Revisionswerberin ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt werde. Es erließ gegen sie eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG und stellte nach § 52 Abs. 9 FPG fest, dass ihre Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Mazedonien zulässig sei. Gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG bestimmte es eine Frist für die freiwillige Ausreise von 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung.

4Die von ihr dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 25. Oktober 2018 als unbegründet ab und sprach gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zulässig sei.

5Begründend stellte das BVwG soweit im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung fest, dass sich die Revisionswerberin seit August 2009 in Österreich aufhalte. Sie lebe (seit 5. September 2013) im gleichen Haushalt wie ihr Lebensgefährte D. und der gemeinsame Sohn, zu dem dieser die Vaterschaft anerkannt habe. Zudem halte sich ihre Schwester im Bundesgebiet auf. Der Lebensgefährte, bei dem sie mitversichert sei, sei seit 2014 bis zuletzt 4. Oktober 2018 bei verschiedenen Dienstgebern im Bundesgebiet unselbständig beschäftigt gewesen. Die Revisionswerberin sei keiner Beschäftigung nachgegangen, sie verfüge jedoch, für den Fall der Erteilung eines Aufenthaltstitels, über eine Einstellungszusage. Im Heimatstaat habe sie eine Wirtschaftsschule besucht und sei in der Privatwirtschaft, als Archivarin und zuletzt als Verkaufsmanagerin, tätig gewesen. Der Sohn habe im Bundesgebiet ab Oktober 2015 den Kindergarten und zuletzt im Schuljahr 2017/2018 als außerordentlicher Schüler die Volksschule besucht. Die Revisionswerberin habe an einem Deutschkurs (Niveaustufe A1) teilgenommen. Sie sei strafrechtlich unbescholten und gesund.

6Rechtlich führte das BVwG aus, der Aufenthalt der Revisionswerberin, die in Österreich nie einen Asylantrag gestellt habe, sei mangels Aufenthaltsberechtigung rechtswidrig. Auch lägen keine Umstände vor, auf Grund derer ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG 2005 zu erteilen gewesen wäre. Vielmehr seien die Voraussetzungen für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erfüllt.

Das Familienleben mit dem Lebensgefährten und dem gemeinsamen Sohn, dessen Hauptbezugsperson die Revisionswerberin sei, habe während ihres unrechtmäßigen Aufenthalts stattgefunden. Sie habe deshalb keinesfalls ein längerfristiges Familienleben in Österreich planen dürfen, weshalb dieses gegenüber dem hohen öffentlichen Interesse an der Wahrung eines geordneten Fremdenwesens im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung in den Hintergrund trete. Dem Sohn, der keinen auf eine eigene Verfolgungsgefahr gestützten Asylantrag gestellt habe und der sich in einem noch anpassungsfähigen Alter befinde, sei es zumutbar, die Mutter in deren Herkunftsstaat zu begleiten. Die Aspekte der von der Revisionswerberin neben dem Familienleben im Bundesgebiet erreichten Integration seien nicht ausgeprägt. Kontakte zum Lebensgefährten bzw. Kindesvater könnten im Wege moderner Kommunikationsmittel oder im Rahmen von Besuchen aufrechterhalten werden. Eine Reintegration im Herkunftsstaat, in dem sie bis zu ihrer Ausreise gelebt und gearbeitet habe, sei (auch ohne Vorliegen aktueller familiärer Anknüpfungspunkte) zu erwarten.

7Gegen dieses Erkenntnis erhob die Revisionswerberin zunächst Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 12. Juni 2019, E 4921/2018, ablehnte und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

8Über die in der Folge ausgeführte Revision hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung eines Vorverfahrens eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

9Hat das Verwaltungsgericht wie hier in seinem Erkenntnis ausgesprochen, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zulässig ist, hat die Revision zufolge § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen sie entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes für zulässig erachtet wird (außerordentliche Revision). Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG hat der Verwaltungsgerichtshof dann im Rahmen dieser vorgebrachten Gründe zu überprüfen (§ 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG).

10In Bezug auf die Entscheidung nach § 57 AsylG 2005 fehlt es gänzlich an einem entsprechenden Vorbringen in der vorliegenden Revision. Insoweit war sie daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG als unzulässig zurückzuweisen.

11Im Übrigen, die Rückkehrentscheidung und die damit im Zusammenhang stehenden Aussprüche betreffend, erweist sich die Revision aber als zulässig und berechtigt, weil das BVwG bei seiner Interessenabwägung nach § 9 BFAVG von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen ist.

12Bei der Beurteilung der Frage, ob die Erlassung einer Rückkehrentscheidung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die nach Art. 8 EMRK geschützten Rechte darstellt, ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des Fremden, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs. 2 BFAVG genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 9 Abs. 3 BFAVG ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen (vgl. grundlegend VwGH 12.11.2015, Ra 2015/21/0101, Punkt 3.2., und VwGH 6.9.2018, Ra 2018/18/0026, Rn. 12, jeweils mwN).

13Das BVwG stellte bei seiner Interessenabwägung in den Vordergrund, dass das Eingehen der gegenständlichen Lebensgemeinschaft sowie die Geburt des gemeinsamen Sohnes (am 21. Oktober 2010) im Bewusstsein der Revisionswerberin über ihren rechtswidrigen Aufenthalt erfolgt wären. Deshalb sei ein Vertrauen darauf auszuschließen, das gemeinsame Familienleben künftig in Österreich gestalten zu können.

14Letztlich geht das Bundesverwaltungsgericht dabei von einer gemeinsamen Ausreise der Revisionswerberin und ihres Sohnes in der Heimatstaat (Nordmazedonien) aus. Im Hinblick darauf führte die gegenständliche Rückkehrentscheidung zwangsläufig zu einer Trennung des (in Österreich geborenen und bei seinen Eltern lebenden aufenthaltsberechtigten) Sohnes von seinem Vater, was eine maßgebliche Beeinträchtigung des Kindeswohls darstellt. Kontakte über Telefon oder mittels EMail können das nicht wettmachen (vgl. dazu etwa VfGH 19.6.2015, E 426/2015, Punkt II.2.2., sowie VfGH 26.6.2018, E 1791/2018, Punkt III.2.; ebenso VwGH 25.9.2018, Ra 2018/21/0108, Rn. 11.).

15Die angefochtene Entscheidung erweist sich somit in Bezug auf die Rückkehrentscheidung und die damit verbundenen Aussprüche als inhaltlich rechtswidrig. Sie war daher insoweit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

16Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGHAufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 24. Oktober 2019