VwGH quashes deportation order due to failure to assess return conditions and family ties under BFAVG.

Im Übrigen wird das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1Der Revisionswerber, ein irakischer Staatsangehöriger, reiste gemäß seinen Angaben am 4. August 2012 nach Österreich ein. Hier stellte er einen Antrag auf internationalen Schutz, der letztlich mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) vom 9. August 2016 vollumfänglich abgewiesen wurde. Zur Prüfung der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung wurde die Angelegenheit gemäß § 75 Abs. 20 AsylG 2005 an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) zurückverwiesen.

2Dieses sprach mit Bescheid vom 9. November 2016 aus, dass dem Revisionswerber ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt werde und erließ gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 iVm § 9 BFAVG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Z 2 FPG. Damit verband es die Feststellung gemäß § 52 Abs. 9 FPG, dass die Abschiebung des Revisionswerbers in den Irak gemäß § 46 FPG zulässig sei; gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG wurde die Frist für die freiwillige Ausreise mit 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgesetzt.

3Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wurde vom BVwG mit dem angefochtenen Erkenntnis als unbegründet abgewiesen.

4Das BVwG stellte fest, dass der Revisionswerber kurdischer Abstammung und Angehöriger der Jesiden sei. Er stamme aus dem Dorf Qatania [nach anderer Schreibweise auch: Qahtaniyah oder Kahtaniya] im Distrikt AlBaaj in der Provinz Ninawa, wo er sechs Jahre lang die Grundschule besucht und drei Jahre lang eine Friseurausbildung gemacht habe. Im Irak seien nach wie vor die Eltern, eine Schwester und ein Bruder des Revisionswerbers aufhältig, mit denen er in unregelmäßigem Kontakt stehe; diese Angehörigen lebten in einem Flüchtlingslager etwa 10 km vom Heimatdorf des Revisionswerbers entfernt und würden durch Spenden internationaler Organisationen versorgt.

5Der Revisionswerber sei so das BVwG weiter ein gesunder arbeitsfähiger Mensch mit hinreichender Ausbildung und mehrjähriger Berufserfahrung; er verfüge über eine gesicherte Existenzgrundlage in seinem Herkunftsstaat und über bestehende familiäre Anknüpfungspunkte; ihm sei insbesondere die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zur Sicherstellung des eigenen Auskommens möglich und zumutbar. In Österreich bestreite er seinen Lebensunterhalt durch die Grundversorgung. Er habe Kenntnisse der deutschen Sprache auf gutem Niveau, verfüge im Bundesgebiet über einen Freundeskreis und habe im August 2017 „um die Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19 GewO angesucht“ [in Bezug auf das Gewerbe Friseur und Perückenmacher]. Zu zwei im Bundesgebiet befindlichen Cousins (mit Familien) bestehe kein wie immer geartetes Abhängigkeitsverhältnis.

6Das BVwG traf anschließend unter Wiedergabe von Länderberichten Feststellungen „Zur Lage im Irak“. Dazu hielt es dann unter der Rubrik Beweiswürdigung u.a. fest, dass der IS aus dem „Sinjar Gebiet“ [damit wurde offenkundig die Heimatregion des Revisionswerbers umschrieben] vertrieben worden sei. Viele Jesiden lebten derzeit in Flüchtlingslagern, besonders in der Region Kurdistan Irak, ein großer Teil trage sich mit Auswanderungsplänen. Außerdem gebe es in der Stadt Dohuk [kurdische Autonomieregion] sehr viele Jesiden, die weitgehend ohne Unterdrückung oder Verfolgung lebten. Eine Rückkehr nach „Sindschar“ sei bis Ende 2016 kaum möglich gewesen, da sich nach der Befreiung aus den Händen des IS im Stadtgebiet verschiedene Milizen bekämpften.

7Das BVwG traf im Anschluss daran weitere Feststellungen zur Situation jesidischer Binnenflüchtlinge (IDPs) in der autonomen Region Kurdistan, aus denen es dann folgerte, dass der Revisionswerber im von der kurdischen Regionalregierung kontrollierten autonomen Teil des Nordiraks nicht der Gefahr einer individuellen Verfolgung ausgesetzt wäre. „Der Vollständigkeit halber“ hielt das BVwG mit näheren Ausführungen weiter fest, dass die für eine taugliche innerstaatliche Fluchtalternative nötigen Voraussetzungen gegeben seien. Insgesamt könne somit nicht davon ausgegangen werden, dass dem Revisionswerber im Falle einer Rückkehr in den Irak eine asylrelevante oder sonstige Verfolgung oder Strafe maßgeblicher Intensität oder die Todesstrafe drohten. „Weiters“ stehe ihm „auch“ eine taugliche und zumutbare innerstaatliche Fluchtalternative zur Verfügung.

8Auf diese Ausführungen verwies das BVwG dann im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung im Zusammenhang mit der Feststellung nach § 52 Abs. 9 FPG; es seien keine konkreten Anhaltspunkte dahingehend hervorgekommen, dass eine Abschiebung des Revisionswerbers in den Irak unzulässig wäre.

9Darüber hinaus gelangte das BVwG in rechtlicher Hinsicht zu dem Ergebnis, es lägen keine Umstände vor, dass dem Revisionswerber allenfalls von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG 2005 zu erteilen wäre. Was die Rückkehrentscheidung anlange, so stelle sie jedenfalls keine Verletzung des Familienlebens des Revisionswerbers dar. Es seien aber auch keine Hinweise auf eine berücksichtigungswürdige Integration des Revisionswerbers erkennbar; letztlich könne er so das BVwG in diesem Zusammenhang resümierend lediglich auf seine knapp sechsjährige Aufenthaltsdauer im Bundesgebiet verweisen, weshalb die Interessenabwägung nach § 9 BFAVG zu seinen Lasten auszugehen habe.

10Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 25. September 2018, E 2926/20186, deren Behandlung ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

11Über die dann ausgeführte außerordentliche Revision das BVwG hatte gemäß § 25a Abs. 1 VwGG ausgesprochen, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zulässig sei hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung eines Vorverfahrens eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet erwogen:

12Hat das Verwaltungsgericht wie hier in seinem Erkenntnis ausgesprochen, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zulässig ist, hat die Revision zufolge § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen sie entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes für zulässig erachtet wird (außerordentliche Revision). Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG hat der Verwaltungsgerichtshof dann im Rahmen dieser vorgebrachten Gründe zu überprüfen (§ 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG).

13In Bezug auf die Entscheidung nach § 57 AsylG 2005 fehlt es gänzlich an einem entsprechenden Vorbringen in der vorliegenden Revision. Insoweit war sie daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat als unzulässig zurückzuweisen.

14Im Übrigen, die Rückkehrentscheidung und die damit im Zusammenhang stehenden Aussprüche betreffend, erweist sich die Revision aber als zulässig und berechtigt.

15In der Entscheidung des BVwG vom 9. August 2016 waren dem Revisionswerber Asyl und subsidiärer Schutz rechtskräftig versagt worden, weil für ihn zwar nicht die Möglichkeit bestehe, in seine Herkunftsregion [gemeint: Qatania in der „SinjarRegion“] zurückzukehren, ihm jedoch eine Rückkehr in die von der kurdischen Regionalregierung kontrollierte Autonomieregion im Nordirak, insbesondere in die Provinz Dohuk, zumutbar sei.

16Von diesen Überlegungen ging das BVwG erkennbar auch im nunmehr angefochtenen Erkenntnis aus. Zwar ist darin an einer Stelle auch von „der fehlenden Gefahr einer individuellen Verfolgung [des Revisionswerbers] bei einer Rückkehr in seine Herkunftsregion“ die Rede, doch finden sich im angefochtenen Erkenntnis keine Überlegungen, die diese Beurteilung decken könnten, während umfangreich auf die Situation in der kurdischen Autonomieregion und die dort für den Revisionswerber bestehende innerstaatliche Fluchtalternative eingegangen wird. Argumentativ allein auf dieser Basis woraus abzuleiten ist, dass es sich auch entscheidend darauf stützen wollte gelangte das BVwG zu dem Ergebnis, es könne gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt werden, dass die Abschiebung des Revisionswerbers in den Irak zulässig sei.

17Dieser Auffassung tritt der Revisionswerber, obwohl er trotz ausdrücklicher Erörterung in der Beschwerdeverhandlung vom 5. Oktober 2017 von der Stellung eines neuen Antrags auf internationalen Schutz abgesehen hat, in seiner Revision entgegen, wobei er einerseits die humanitäre Lage in der kurdischen Autonomieregion und andererseits seine Familiensituation anspricht.

18Was zunächst den zweiten Aspekt anlangt, so trifft es zu, dass das BVwG bei Bejahung des Bestehens einer innerstaatlichen Fluchtalternative u.a. damit argumentierte, der Revisionswerber verfüge auch über verwandtschaftliche Anknüpfungspunkte, woraus „ebenso“ zu schließen sei, dass er bei einer Rückkehr „dorthin nicht mit einer ausweglosen Lage im Hinblick auf die Befriedigung seiner existentiellen Lebensbedürfnisse zu rechnen hätte“. Dem ist allerdings mit der Revision zu erwidern, dass sich die im Irak verbliebenen Familienangehörigen des Revisionswerbers nach den Feststellungen im angefochtenen Erkenntnis in einem Flüchtlingslager außerhalb der kurdischen Autonomieregion etwa 10 km vom Heimatdorf des Revisionswerbers entfernt befinden und dort durch Spenden internationaler Organisationen versorgt werden. Dass diese Familienangehörigen dem auf die kurdische Autonomieregion verwiesenen Revisionswerber existentiell Unterstützung bieten könnten, ist daher nicht ersichtlich.

19Damit gewinnt aber die allgemeine Situation in der kurdischen Autonomieregion entscheidende Bedeutung, wozu zunächst einmal auf die Ausführungen des BVwG zu verweisen ist, wonach es für jesidische Binnenflüchtlinge erforderlich sei, „ein Wohnungsschreiben von ihrem lokalen Asaisch (kurdisch für Sicherheit) einzuholen, wenn sie eine Unterkunft in einer urbanen Gegend mieten wollen“; diese Wohnungserlaubnis werde ebenfalls benötigt, um sich beim Ministerium für Vertreibung und Migration registrieren zu können.

20Vor dem Hintergrund der aus den vom BVwG verwerteten Länderberichten „Zur Lage im Irak“ hervorgehenden willkürlichen Anwendung von Zugangs und Aufenthaltsbestimmungen für IDPs und den für solche Personen bestehenden ernsthaften Einschränkungen der Bewegungsfreiheit (Flüchtlingslager als „OpenAirGefängnisse“) stellt sich somit die Frage, welche Möglichkeiten dem Revisionswerber in der kurdischen Autonomieregion zur Befriedigung seiner Lebensbedürfnisse offen stehen; von einer „gesicherte[n] Existenzgrundlage“ kann, entgegen den Feststellungen des BVwG, offenkundig nicht die Rede sein.

21Das BVwG gelangte dann bei Begründung der Voraussetzungen für das Vorliegen einer innerstaatlichen Fluchtalternative selbst zu der Beurteilung,

„dass die große Zahl an Flüchtlingen und Binnenvertriebenen, die sich dort [kurdische Autonomieregion] seit dem Sommer 2014 angesammelt haben, sowohl die Kapazitäten der regionalen Behörden als auch der regionalen wie internationalen Hilfsorganisationen, was die Unterbringung und Versorgung des nicht bzw. nicht zur Gänze selbsterhaltungsfähigen Anteils der Betroffenen angeht, im größten Maße beanspruchen. Dennoch gelingt es den Behörden und Organisationen über einen nun schon maßgeblichen Zeitraum von drei Jahren hinweg diese Aufgaben jedenfalls in der Form zu bewältigen, dass die existentiellen Lebensbedürfnisse auch der hilfsbedürftigen Flüchtlinge befriedigt werden können.“

22Diese Beurteilung bleibt allerdings hinter den detaillierteren Beschreibungen zurück, die die vom BVwG zitierten Länderberichte abgeben. Darin heißt es nämlich u.a.:

„Durch den Zustrom von Binnenvertriebenen ist die Region KurdistanIrak an der Grenze ihrer Aufnahmefähigkeit angelangt. Mehr als 900.000 Binnenflüchtlinge sind allein seit Anfang 2014 nach KurdistanIrak geflohen. Hiezu kommen mehr als 250.000 syrische Flüchtlinge. 2015 und 2016 sind weitere Flüchtlingslager entstanden. Auch wegen der eigenen Finanzkrise sieht sich die kurdische Regionalregierung nicht mehr in der Lage, weiter Flüchtlinge aufzunehmen.“

23An anderer Stelle wird dann [Unterstreichungen nicht im Original] weiter festgehalten:

„Generell stellt die Situation eine enorme Belastung für die [kurdische Autonomieregion] hinsichtlich begrenzter Wasserressourcen, eines überstrapazierten Gesundheits und Schulwesens, der angespannten Situation am Arbeits und Wohnungsmarkt, des sozialen Friedens, zunehmend prekärer sanitärer Gesundheitssituation sowie der Umwelt dar. Die österreichische Botschaft Amman befand bereits im Dezember 2016, dass die Kapazitäten der [kurdischen Autonomieregion] ausgereizt seien ... bevor im Zuge der danach fortgesetzten MossulOffensive weitere IDPs in die Region kamen. Laut UNHCR befänden sich sowohl die Gemeinden als auch die Behörden und die Infrastruktur an der Belastungsgrenze ... Auch das Auswärtige Amt schreibt in seinem Jahresbericht, dass ‚die Region KurdistanIrak an der Grenze ihrer Aufnahmefähigkeit angelangt‘ ist, und sich ... insbesondere auch aufgrund der ... herrschenden Wirtschaftskrise nicht mehr in der Lage sieht, weiter Flüchtlinge aufzunehmen.“

24Insgesamt gehen die Überlegungen des BVwG im Zusammenhang mit der Feststellung nach § 52 Abs. 9 FPG betreffend eine für den Revisionswerber bestehende Rückkehrmöglichkeit in die kurdische Autonomieregion damit nicht von einer tragfähigen Grundlage aus. Angesichts der aus den Länderberichten ersichtlichen Zuspitzung der Aufnahmemöglichkeiten in der kurdischen Autonomieregion im Jahr 2017 liegt aber allenfalls auch ein geänderter Sachverhalt vor, der die sonst bei der Feststellung nach § 52 Abs. 9 FPG gegebene Bindung an die vorangegangenen Entscheidungen nach §§ 3 und 8 AsylG 2005 löst (siehe dazu näher grundlegend VwGH 16.12.2015, Ra 2015/21/0119, Punkt 2.3. der Entscheidungsgründe).

25Im Übrigen hätte die dargestellte Rückkehrproblematik aber jedenfalls auch im Rahmen der der Rückkehrentscheidung zugrundeliegenden Interessenabwägung nach § 9 BFAVG Berücksichtigung finden müssen (vgl. VwGH 20.12.2018, Ra 2018/21/0033, Rn. 21, mit Verweis auf das zuvor genannte Erkenntnis VwGH 16.12.2015, Ra 2015/21/0119). Das ist indes unterblieben und das BVwG hat in Bezug auf das Kriterium nach § 9 Abs. 2 Z 5 BFAVG (Bindungen zum Heimatstaat) im Zusammenhang mit der Rückkehrentscheidung überhaupt keine Überlegungen angestellt. Das angefochtene Erkenntnis war daher zur Gänze gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

26Von der Durchführung der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 und 3 VwGG abgesehen werden.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGHAufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 16. Mai 2019