VwGH allows appeal for procedural violation where administrative court failed to examine specific impossibility of departure due to recent childbirth.

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

1Die nach eigenen Angaben am 2. November 2008 nach Österreich eingereiste Revisionswerberin, eine nigerianische Staatsangehörige, stellte am selben Tag einen Antrag auf internationalen Schutz, der letztlich ohne Erfolg blieb und in einer Ausweisung der Revisionswerberin mündete.

2Mit Strafverfügung vom 16. Dezember 2015 verhängte die Landespolizeidirektion Wien (LPD) über die Revisionswerberin gemäß § 70 iVm § 120 Abs. 1a FPG eine Geldstrafe von € 500,, weil sie nach der Erlassung einer Ausweisung und deren Durchsetzbarkeit am 22. Februar 2011 nicht rechtzeitig aus dem Bundesgebiet ausgereist sei und sich am 6. August 2015 noch unerlaubt im Bundesgebiet aufgehalten habe. Diese Strafverfügung ist unbeeinsprucht geblieben.

3Mit Bescheid vom 23. Juni 2017 wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) einen weiteren, von der Revisionswerberin am 23. Mai 2016 gestellten Antrag auf internationalen Schutz vollinhaltlich ab. Das BFA sprach aus, dass ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt werde. Es erließ gemäß § 52 Abs. 2 Z 2 FPG eine Rückkehrentscheidung und stellte gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass ihre Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Nigeria zulässig sei. Gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG setzte es die Frist für die freiwillige Ausreise mit 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung fest. Dieser Bescheid ist unbekämpft geblieben.

4Mit Straferkenntnis vom 27. September 2017 verhängte die LPD über die Revisionswerberin gemäß § 120 Abs. 1a FPG eine Geldstrafe von € 2.500,. Sie sei als Fremde nach Erlassung der (eben erwähnten) Rückkehrentscheidung und nach Eintritt deren Durchsetzbarkeit nicht rechtzeitig aus dem Bundesgebiet ausgereist und habe sich am 27. Juli 2017 um 08.30 Uhr in Wien noch unerlaubt in Österreich aufgehalten, obwohl die Frist zur freiwilligen Ausreise (§ 55 FPG) bereits verstrichen sei.

5Dagegen erhob die Revisionswerberin Beschwerde. Darin machte sie unter anderem geltend, dass sie am 14. Juli 2017 ihre Tochter geboren habe. Sie und das Kind lebten gemeinsam mit dem Vater, der über einen aufrechten Aufenthaltstitel verfüge, in Wien. Da der 27. Juli 2017 nicht einmal zwei Wochen nach der Geburt ihrer Tochter liege, wäre jegliche Ausreise zu diesem Zeitpunkt aus Rücksicht auf die körperliche Integrität von Mutter und Kind unvertretbar gewesen.

6Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis vom 24. September 2018 wies das Verwaltungsgericht Wien (VwG) die Beschwerde gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG als unbegründet ab und bestätigte das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe, dass der Spruch laute:

„Sie sind als Fremde (§ 2 Abs. 4 Z 1 FPG) nach Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach Eintritt der Durchsetzbarkeit nicht rechtzeitig aus dem Bundesgebiet ausgereist und haben sich zumindest bis 27.07.2017 noch unerlaubt im Bundesgebiet aufgehalten, obwohl die Frist zur freiwilligen Ausreise (§ 55 FPG) bereits am 26.07.2017 verstrichen war.“

Als verletzte Rechtsvorschriften nannte das VwG § 120 Abs. 1a iVm § 52 Abs. 8 FPG, als verletzte Strafsanktionsnorm § 120 Abs. 1a zweiter Strafsatz FPG. Das VwG traf gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG eine entsprechende Kostenentscheidung. Es sprach gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zulässig sei.

7Begründend führte das VwG (auf das im vorliegenden Zusammenhang Wesentliche zusammengefasst) aus, die Revisionswerberin sei im Besitz eines gültigen Reisepasses. Sie wäre daher jederzeit in der Lage gewesen, der ihr auferlegten Verpflichtung zur Ausreise aus dem Bundesgebiet nachzukommen. Sie verfüge auch über keinen der im § 31 FPG genannten Einreise oder Aufenthaltstitel.

Dem wiedergegebenen Beschwerdevorbringen zur Geburt ihrer Tochter am 14. Juli 2017 sei zu entgegnen, dass es bei einem Ungehorsamsdelikt wie dem vorliegenden dem Beschuldigten gemäß § 5 Abs. 1 VStG obliege glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei. Die Revisionswerberin sei im Bundesgebiet nicht ausreichend integriert und habe auch nicht erklärt, dass ihr die Ausreise mit ihrem Kind „noch immer“ unmöglich wäre. Ihre geringen Interessen an der Aufrechterhaltung der familiären Kontakte im Bundesgebiet hätten gegenüber dem gewichtigen Interesse an einem geordneten Fremdenwesen zurückzutreten. Insgesamt sei somit nicht gemäß § 5 Abs. 1 VStG glaubhaft gemacht worden, dass ihr die Einhaltung der übertretenen Rechtsvorschriften ohne ihr Verschulden nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen wäre. Auch ein gesetzlicher Strafausschließungsgrund nach § 6 VStG liege nicht vor.

8Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung des Vorverfahrens eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet erwogen hat:

9Die Revisionswerberin verweist unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 BVG auf die Geburt ihrer Tochter unmittelbar vor dem ihr angelasteten Tatzeitpunkt. Die Revision ist aus diesem Grund zulässig, sie ist auch berechtigt.

10Zunächst ist festzuhalten, dass die vorliegende Strafsache den Vorwurf nicht rechtmäßigen Aufenthalts der Revisionswerberin im Bundesgebiet gemäß § 120 Abs. 1a FPG betrifft. Die Tatzeit wurde im erwähnten Straferkenntnis vom 27. September 2017 mit 27. Juli 2017, 08.30 Uhr, festgelegt; mit der Modifizierung des Spruches dieses Erkenntnisses durch das VwG durfte keine Ausdehnung des Tatzeitraumes einhergehen (vgl. VwGH 27.4.2018, Ra 2018/04/0091, Rn. 8, mwN).

11Den (somit allein maßgeblichen) Tatzeitpunkt am 27. Juli 2017, 08.30 Uhr, betreffend hat die Revisionswerberin in ihrer Beschwerde auf die Geburt ihrer Tochter am 14. Juli 2017 hingewiesen und vorgebracht, dass jegliche Ausreise zu diesem Zeitpunkt aus Rücksicht auf die körperliche Integrität von Mutter und Kind unvertretbar gewesen wäre. Auf dieses Vorbringen - faktischer Unmöglichkeit der Ausreise mit einem noch nicht zweiwöchigen Kind nach Nigeria - ist das VwG nicht näher eingegangen, vielmehr hat es sich im Ergebnis nur allgemein mit der Frage der Zumutbarkeit einer Ausreise der Revisionswerberin im Lichte des Art. 8 EMRK beschäftigt, ohne konkret bezogen auf den Tatzeitpunkt die der Sache nach vorgebrachte Unmöglichkeit einer solchen Ausreise im Hinblick auf den rezenten Geburtstermin einer Überprüfung zu unterziehen.

12Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

13Von der Durchführung der beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 3, 5 und 6 VwGG abgesehen werden.

14Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGHAufwandersatzverordnung 2014. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil es in den Pauschalbeträgen der genannten Verordnung keine Deckung findet.

Wien, am 4. April 2019