VwGH dismisses appeal; illegal stay not punishable when asylum procedure is legally continued by authorities.

Die Revision wird zurückgewiesen.

1Die revisionswerbende Landespolizeidirektion Wien (im Folgenden: LPD) bestrafte den Mitbeteiligten, einen nigerianischen Staatsangehörigen, mit Straferkenntnis vom 14. Mai 2018 wegen Übertretung des § 120 Abs. 1a iVm § 31 Abs. 1 FPG. Sie lastete ihm spruchgemäß folgende Tat an: „Sie haben sich als Fremder (§ 2 Abs. 4 Z 1 FPG) am 28.07.2017 um 15:30 Uhr in Wien 12 [...] nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten, da für den rechtmäßigen Aufenthalt eine rechtmäßige Einreise Voraussetzung ist und während des Aufenthaltes im Bundesgebiet die Befristungen oder die Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten werden dürfte, indem Ihr Asylverfahren am 16.12.2016 eingestellt wurde“.

2Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht Wien (im Folgenden: VwG) der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde statt, indem es ihn behob und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einstellte.

3Das Verwaltungsgericht stellte im Wesentlichen fest, dass der Mitbeteiligte am 24. November 2014 illegal in das österreichische Bundesgebiet eingereist sei und einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt habe, der „im Instanzenzug mit Entscheidung vom 14.6.2016 negativ entschieden“ worden sei. Der Mitbeteiligte habe am 3. August 2016 einen Folgeantrag gestellt, der zugelassen worden sei. Am 16. Dezember 2016 sei das Verfahren vorübergehend eingestellt worden, weil der Aufenthaltsort des Mitbeteiligten nicht feststellbar gewesen sei. Bei seinem Aufgriff am 28. Juli 2017 sei das Verfahren „unmittelbar wieder aufgenommen“ worden. Die negative Entscheidung über den Asylfolgeantrag sei dann „durch Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts am 29.3.2018“ erfolgt.

4Der Mitbeteiligte habe sich „zum Tatzeitpunkt durch die Wiederaufnahme in einem offenen Asylverfahren“ befunden. Somit sei sein Aufenthalt im Bundesgebiet gemäß § 31 Abs. 1 Z 4 FPG „zumindest geduldet“ gewesen, weshalb eine Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthalts nicht in Frage gekommen sei.

5Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das Verwaltungsgerichtaus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zulässig sei.

6Nach der genannten Verfassungsbestimmung ist gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes die Revision (nur) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich (u.a.) wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 BVG „nicht zur Behandlung eignen“, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

7An den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG). Zufolge § 28 Abs. 3 VwGG hat allerdings die außerordentliche Revision gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird. Im Rahmen dieser in der Revision vorgebrachten Gründe hat der Verwaltungsgerichtshof dann die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG zu überprüfen (§ 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG).

8Unter diesem Gesichtspunkt wird in der Amtsrevision geltend gemacht, das Verwaltungsgericht sei akten und tatsachenwidrig von einem zum Tatzeitpunkt „wiederaufgenommenen“ Asylverfahren ausgegangen. Tatsächlich habe das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl das Asylverfahren am 28. Juli 2017 um 15:35 Uhr als fortgesetzt angesehen, indem es im Zentralen Fremdenregister als „Datum der Antragstellung“ diesen Zeitpunkt den Zeitpunkt der Festnahme des Mitbeteiligten abgespeichert habe. Im Straferkenntnis vom 14. Mai 2018 sei jedoch nicht der Zeitpunkt der Festnahme, sondern zutreffend jener des Antreffens bzw. der Anhaltung des Mitbeteiligten und der Identitätsfeststellung im Sinn des § 35 SPG, nämlich 15:30 Uhr, als Tatzeitpunkt angegeben worden.

9Die LPD räumt also selbst ein, dass das Asylverfahren des Mitbeteiligten, dem gemäß § 12 Abs. 1 erster HS AsylG 2005 weiterhin faktischer Abschiebeschutz zukam, am 28. Juli 2017 um 15:35 Uhr im Sinne des § 24 Abs. 2 zweiter Satz AsylG 2005 (von Amts wegen) fortgesetzt wurde, womit sein Aufenthalt gemäß § 13 Abs. 1 erster Satz AsylG 2005 (wieder) rechtmäßig war. Ausgehend davon wäre aber die Bestrafung des Mitbeteiligten wegen unrechtmäßigen Aufenthalts zu einem fünf Minuten davor gelegenen Zeitpunkt, in dem die von Gesetzes wegen gebotene amtswegige Fortsetzung des Asylverfahrens unmittelbar bevorstand, nicht in Betracht gekommen, weil ihm jedenfalls zu diesem Zeitpunkt die Unrechtmäßigkeit seines Aufenthalts auf Grund der Verwirklichung eines Einstellungsgrundes nicht mehr zum Vorwurf gemacht werden durfte. Die Einstellung des Strafverfahrens mit dem angefochtenen Erkenntnis ist daher schon aus diesem Grundim Ergebnis zu Recht erfolgt.

10In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 BVG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 20. Dezember 2018