Failure to conduct mandatory hearing in annulment proceedings under § 69(2) FPG for lifting entry ban based on outdated public safety risk assessment

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1Der 1958 geborene Revisionswerber, ein türkischer Staatsangehöriger, reiste erstmals 1974 nach Österreich ein und hielt sich vorerst (bis November 1993) auf Grund von immer wieder verlängerten Sichtvermerken für türkische Gastarbeiter hier auf. Er ist seit März 1978 verheiratet, wobei seine Ehefrau mittlerweile die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt. Aus dieser Verbindung stammen zwei Kinder (geboren im Dezember 1977 und im Oktober 1981), die ebenfalls österreichische Staatsbürger sind. Ab 10. Mai 1995 verfügte der Revisionswerber dann über einen zunächst befristeten, dann unbefristeten Aufenthaltstitel mit dem Zweck: „Familiengemeinschaft mit Österreichern“.

2Der Revisionswerber wurde im Zeitraum Dezember 1992 bis März 1995 viermal wegen Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB zu Geldstrafen und zuletzt zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von vier Monaten rechtskräftig verurteilt. In diesem Urteil vom 9. März 1995 wurden ihm darüber hinaus die Vergehen der Nötigung nach § 105 Abs. 1 StGB und der Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach § 298 Abs. 1 StGB zur Last gelegt. Es folgte am 12. September 1997 eine rechtskräftige Verurteilung wegen gefährlicher Drohung nach § 107 Abs. 1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten.

3Schließlich wurde der Revisionswerber mit rechtskräftigem Urteil vom 22. Mai 2000 wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142 Abs. 1, 143 zweiter Fall StGB, das er am 27. März 2000 unter Verwendung eines Gasrevolvers begangen hatte, zu einer Freiheitsstrafe von siebeneinhalb Jahren verurteilt. Während der Strafhaft (am 5. November 2005) verletzte der Revisionswerber einen Mithäftling durch einen Kopfstoß und setzte sich gegen die einschreitenden Justizwachebeamten zur Wehr, was eine rechtskräftige Verurteilung vom 31. Mai 2006 wegen Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB und wegen versuchten Widerstands gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten zur Folge hatte. Diese Freiheitsstrafen verbüßte der Revisionswerber (zur Gänze) bis 30. Mai 2008.

4Wegen dieser Straftaten hatte die Bundespolizeidirektion Wien mit Bescheid vom 28. Februar 2007 gegen den Revisionswerber gemäß § 60 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 1 FPG ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Der gegen dieses Aufenthaltsverbot erhobenen Berufung gab der unabhängige Verwaltungssenat Wien mit Bescheid vom 24. Oktober 2007 keine Folge. Der Verwaltungsgerichtshof lehnte sodann die Behandlung der dagegen eingebrachten Beschwerde mit Beschluss vom 29. Jänner 2008, 2007/18/0942, ab.

5Kurz vor der Entlassung aus der Strafhaft, nämlich am 26. Mai 2008, stellte der Revisionswerber einen Antrag auf internationalen Schutz, der im Instanzenzug samt Erlassung einer Ausweisung mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 20. April 2010 rechtskräftig abgewiesen wurde.

6Mit Urteil vom 14. Jänner 2010 in Verbindung mit dem Berufungsurteil vom 22. April 2010 wurde der Revisionswerber neuerlich wegen (am 5. September 2009 an seiner Ehefrau begangener) Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von zehn Monaten rechtskräftig verurteilt.

7Mit Schreiben vom 2. Mai 2013 stellte der weiterhin in Österreich verbliebene Revisionswerber einen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbots, der mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 21. Oktober 2016 gemäß § 69 Abs. 2 FPG abgewiesen wurde. Die dagegen eingebrachte Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis vom 1. März 2018 gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 69 Abs. 2 FPG als unbegründet ab. Unter einem sprach es aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zulässig sei.

8Gegen diese Entscheidung brachte der Revisionswerber zunächst eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ein, der ihre Behandlung mit Beschluss vom 11. Juni 2018, E 1293/20185, ablehnte und sie über nachträglichen Antrag mit Beschluss vom 29. Juni 2018 dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

9Über die hierauf fristgerecht erhobene Revision hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung eines Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortungen erstattet wurden, erwogen:

10Die Revision rügt die vom BVwG zu Lasten des Revisionswerbers erstellte Gefährdungsprognose als unvollständig und unrichtig und bemängelt in diesem Zusammenhang auch die Unterlassung der in der Beschwerde ausdrücklich beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

11Damit ist der Revisionswerber im Ergebnis im Recht, weshalb sich die Revision entgegen dem nicht bindenden Ausspruch des BVwG (§ 34 Abs. 1a erster Satz VwGG) im Sinne des Art. 133 Abs. 4 BVG als zulässig und auch als berechtigt erweist.

12Regelungen über die Aufhebung aufenthaltsbeendender Maßnahmen enthält das FPG im nunmehrigen § 60 und im § 69. Im vorliegenden Fall geht es um ein im Jahr 2007 nach dem – damaligen § 60 FPG erlassenes (unbefristetes) Aufenthaltsverbot. Für solche Aufenthaltsverbote sehen die Übergangsbestimmungen des § 125 Abs. 16 FPG und des § 125 Abs. 25 FPG vor, dass sie bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig bleiben. Sie können aber nach § 69 Abs. 2 FPG aufgehoben werden (siehe dazu auch VwGH 30.6.2016, Ra 2016/21/0050, Rn. 11, mit dem Hinweis auf VwGH 28.8.2012, 2012/21/0159).

13Die Frage nach der Aufhebung des gegen den Revisionswerber verhängten Aufenthaltsverbotes ist somit auf Grundlage des § 69 Abs. 2 FPG zu beantworten. Diese Bestimmung (in der Fassung des am 1. Jänner 2014 in Kraft getretenen FNG) lautet seither unverändert wie folgt:

㤠69. (1) ...

(2) Ein Aufenthaltsverbot ist auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind.“

14Nach der auch für die aktuelle Rechtslage geltenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann ein Antrag nach § 69 Abs. 2 FPG auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zu Gunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung der Maßnahme eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist. Bei der Entscheidung über die Aufhebung einer solchen Maßnahme kann die Rechtmäßigkeit jenes Bescheides [Erkenntnisses], mit dem diese Maßnahme erlassen wurde, nicht mehr überprüft werden. Bei der Entscheidung nach § 69 Abs. 2 FPG kommt es demnach auf Veränderungen der maßgebenden Umstände (zu Gunsten oder zu Lasten des Fremden) einschließlich der Rechtslage an. Stellt sich die Situation im Entscheidungszeitpunkt so dar, dass nunmehr in Anbetracht der aktuellen Verhältnisse keine dem seinerzeitigen Aufenthaltsverbot entsprechende aufenthaltsbeendende Maßnahme mehr erlassen werden dürfte, liegen also gegenwärtig die Voraussetzungen für die Verhängung einer entsprechenden aufenthaltsbeendenden Maßnahme nicht mehr vor, so wäre einem Aufhebungsantrag nach § 69 Abs. 2 FPG stattzugeben. Erbrächte die aktuelle Beurteilung dagegen das Ergebnis, es hätte auch aus derzeitiger Sicht eine aufenthaltsbeendende Maßnahme zu ergehen, müsste das Aufhebungsbegehren abgewiesen werden. Vor diesem Hintergrund ist also in einem Fall wie dem vorliegenden zu fragen, ob gegen einen von einem „alten“ Aufenthaltsverbot betroffenen Drittstaatsangehörigen ungeachtet aller seit Erlassung dieses Aufenthaltsverbotes eingetretenen Veränderungen aktuell eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot ergehen dürfte (siehe auch dazu VwGH 30.6.2016, Ra 2016/21/0050, Rn. 13 bis 15, mwN).

15Fallbezogen käme die (fiktive) Erlassung eines Einreiseverbotes gegen den Revisionswerber nach § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 und 5 FPG in Betracht. Dass gegen den Revisionswerber ein Aufenthaltsverbot nur nach § 67 Abs. 1 FPG zulässig wäre, was fallbezogen die Stellung als begünstigter Drittstaatsangehöriger vorausgesetzt hätte, wird in der Revision zwar unterstellt, aber in keiner Weise begründet. Die erstgenannte Bestimmung, von der daher auszugehen ist, lautet in der hier maßgeblichen Fassung vor dem FrÄG 2018 wie folgt:

„§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

(2) ...

(3) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 9 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1.ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder mindestens einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

...

5.ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;“

16Das BVwG ist im angefochtenen Erkenntnis im Einklang mit dem BFA davon ausgegangen, dass der Aufenthalt des Revisionswerbers nach wie vor eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit im Sinne der zitierten Bestimmung darstelle. Zur Begründung dieser Annahme verwies es zunächst darauf, dass der Revisionswerber erstmals 1992 und zuletzt 2010 strafrechtlich verurteilt worden und „damit über 18 Jahre hindurch straffällig“ geworden sei, wobei er selbst gegenüber seinen nahen Familienangehörigen (Ehefrau, Tochter) mehrfach gewalttätig gewesen sei. Weder die Verurteilungen noch die Strafhaft hatten ihn davon abhalten können, rückfällig zu werden. So sei er sogar während der (letzten) Strafhaft und auch noch danach wegen Körperverletzung verurteilt worden. Außerdem habe er sich über einen Zeitraum von ca. acht Jahren beharrlich weiter in Österreich aufgehalten, sodass nicht von einem Wohlverhalten im fremdenrechtlichen Sinn auszugehen sei. Der Umstand, dass der Revisionswerber nunmehr alkoholabstinent sei und kein aggressives Verhalten zeige, reiche vor dem Hintergrund, dass er ohne taugliche Rechtfertigung seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen sei, nicht aus, um (insgesamt) von einem Wohlverhalten ausgehen zu können. Den zweifellos erheblichen familiären Bindungen, bei denen jedoch seit der Erlassung des Aufenthaltsverbots im Jahr 2007 keine maßgeblichen Änderungen eingetreten seien, stehe die aus dem strafbaren Verhalten resultierende Gefährdung des großen öffentlichen Interesses an der Verhinderung von Gewalt und Vermögenskriminalität gegenüber, zumal das Fehlverhalten des Revisionswerbers von Tatwiederholungen und einer gesteigerten Intensität gekennzeichnet sei, die auf hohe kriminelle Energie schließen lasse. Im Übrigen mindere das mehrfach gegenüber Familienangehörigen gesetzte strafbare Verhalten die „privaten Interessen“ des Revisionswerbers an einem Verbleib in Österreich. Angesichts dieser Umstände stünden der Aufhebung des Aufenthaltsverbotes „zwingende öffentliche Interessen, insbesondere die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit“, entgegen.

17Diese Begründung ist insofern nicht überzeugend, als das BVwG das strafrechtliche Wohlverhalten des Revisionswerbers seit der letzten Tat im September 2009 über einen Zeitraum von nunmehr fast neun Jahren nicht in Abrede stellte. Zudem folgte es der Sache nach dem Vorbringen des Revisionswerbers, er sei nach erfolgreichen Therapien und psychiatrischen Behandlungen seit Mai 2011 in Bezug auf Alkohol abstinent und es sei zu keinen Aggressionsdurchbrüchen mehr gekommen. Trotzdem unterstellte das BVwG, es sei in Bezug auf Gewalt und Eigentumsdelikte aktuell weiterhin von einer maßgeblichen Gefährdung öffentlicher Interessen auszugehen, obwohl der Revisionswerber vorgebracht hatte, sämtliche Straftaten basierten auf seiner psychischen Erkrankung in Verbindung mit einem Alkoholabusus und obwohl der letzte einschlägige Rückfall (Körperverletzungen an seiner Ehefrau) im September 2009 erfolgte.

Angesichts des seither vergangenen langen Zeitraums ist aber auch die vom BVwG wegen der Begehung von Straftaten zum Nachteil seiner Angehörigen vorgenommene Relativierung der sich aus dem in Österreich geführten Privat und Familienleben ergebenden Interessen an einem weiteren Verbleib nicht gerechtfertigt. Im Übrigen liegt die für die Erlassung des Aufenthaltsverbots vor allem maßgebliche gravierende Straftat, nämlich der im Mai 2000 begangene schwere Raub, (bezogen auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses) sogar schon fast achtzehn Jahre zurück, was das BVwG nicht erkennbar berücksichtigte.

Schließich wurde beim letzten Strafurteil vom 14. Jänner 2010 lediglich eine bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe verhängt, wobei der Revisionswerber dem entsprechend in der Probezeit (und auch danach) nicht wieder rückfällig wurde. Letztlich lässt sich aber auch mit dem vom BVwG betonten Vorwurf, der Revisionswerber habe dem Aufenthaltsverbot „beharrlich“ nicht Folge geleistet, dessen Aufrechterhaltung nicht ausreichend rechtfertigen, legt doch das BVwG nicht dar, in welcher Form im Falle von dessen Aufhebung in der Zukunft ein fremdenrechtliches Fehlverhalten des Revisionswerbers, bei dem dann die Erteilung eines Aufenthaltstitels nahe läge, zu befürchten wäre.

Das insoweit rechtswidrige Verhalten führt vielmehr im vorliegenden Fall in erster Linie (nur) dazu, dass die in diesem Zeitraum erlangte Verstärkung der privaten und familiären Interessen nicht ins Gewicht fallen kann. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang aber auch noch anzumerken, dass die Behörden nach Beendigung des Verfahrens über den Antrag auf internationalen Schutz seit April 2010 auch keine Maßnahmen ergriffen haben, um das Aufenthaltsverbot durchzusetzen, und dass auch das gegenständliche Verfahren nicht zügig geführt wurde, hat es doch seit der Antragstellung Anfang Mai 2013 bis zur Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses Anfang März 2018 fast fünf Jahre gedauert.

18Angesichts all dieser Umstände erweist sich die Begründung des BVwG zum Vorliegen einer durch den weiteren Aufenthalt des Revisionswerbers bewirkten und aktuell noch aufrechten Gefährdung der öffentlichen (Ordnung und) Sicherheit als widersprüchlich und unvollständig.

19Im Übrigen lag vor dem Hintergrund der bisherigen Ausführungen in der vorliegenden Konstellation auch kein „eindeutiger Fall“ vor, sodass das BVwG auch zur Verschaffung eines persönlichen Eindrucks die in der Beschwerde ausdrücklich beantragte mündliche Verhandlung hätte durchführen müssen (siehe dazu und auch sonst zur Verhandlungspflicht bei aufenthaltsbeendenden Maßnahmen des Näheren VwGH 17.11.2016, Ra 2016/21/0316, Rn. 7, unter Bezugnahme v.a. auf VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0289, Rn. 15 iVm Rn. 12, mwN; vgl. in diesem Sinn zuletzt VwGH 3.7.2018, Ra 2018/21/0081, Rn. 16, und VwGH 30.8.2018, Ra 2018/21/0040, Rn. 13).

20Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

21Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGHAufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 20. Dezember 2018