Entry ban based on indigence and non-compliance with return order: requirement to substantiate threat to public order and security under § 53 Abs. 2 FPG

Das angefochtene Erkenntnis wird in seinem Spruchpunkt A), soweit damit das erlassene Einreiseverbot ersatzlos behoben wurde, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

11. Der aus Nigeria stammende Mitbeteiligte stellte am 5. Jänner 2015 einen Antrag auf internationalen Schutz nach dem Asylgesetz 2005 (AsylG 2005).

22. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl wies diesen Antrag mit Bescheid vom 24. Juli 2017 ab und verband dies (ua.) mit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG). Die Frist für die freiwillige Ausreise des Mitbeteiligten wurde mit zwei Wochen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgelegt. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 13. November 2017 abgewiesen.

3Am 21. November 2017 stellte der Mitbeteiligte bei einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes der Landespolizeidirektion Wien einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz. Diesen Antrag begründete er damit, homosexuell zu sein. Im Falle der Rückkehr in seine Heimat drohe ihm deswegen eine Haftstrafe von mindestens 14 Jahren.

43. Mit Bescheid vom 1. Februar 2018 wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl den Antrag des Mitbeteiligten gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurück. Unter einem sprach es aus, dass dem Mitbeteiligten kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nach § 57 AsylG 2005 erteilt werde, gegen ihn gestützt auf § 52 Abs. 2 Z 2 FPG und § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 in Verbindung mit § 9 BFAVerfahrensgesetz (BFAVG) eine Rückkehrentscheidung erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt werde, dass seine Abschiebung nach Nigeria zulässig sei. Weiters sprach die Behörde aus, dass nach § 55 Abs. 1a FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise bestehe und erließ gegen den Mitbeteiligten gemäß § 53 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 FPG ein auf die Dauer von zwei Jahren befristetes Einreiseverbot.

5Begründend führte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl soweit für das Revisionsverfahren betreffend die Erlassung des Einreiseverbotes von Interesse aus, dass gegen den Mitbeteiligten bereits eine Rückkehrentscheidung erlassen worden sei. Er sei aber seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen. Von einer geringfügigen Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung könne hier nicht mehr gesprochen werden. Auch falle der Mitbeteiligte unter den Anwendungsbereich des Art. 11 der Rückführungsrichtlinie, wonach Rückkehrentscheidungen mit einem Einreiseverbot einherzugehen hätten, wenn der Rückkehrverpflichtung nicht nachgekommen worden sei.

6Auch wenn dieses Fehlverhalten des Mitbeteiligten unter keine der Ziffern des § 53 Abs. 2 FPG subsumiert werden könne, sei aufgrund seines Verhaltens davon auszugehen, dass die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet sei und es auch den in Art. 8 EMRK genannten Interessen zuwiderlaufe. Umgehungen und Missachtungen der Vorschriften des FPG und der darauf gestützten Bescheide seien keinesfalls als minderes oder geringfügiges Fehlverhalten einzustufen.

7Bei einem Fremden, dem bloß ein unrechtmäßiger Aufenthalt zur Last zu legen sei, könne die Erlassung eines Einreiseverbotes im Einzelfall unterbleiben. Im vorliegenden Fall liege aber nicht bloß ein illegaler Aufenthalt vor, sondern es sei der Ausreisebefehl nach Abschluss des (ersten) Asylverfahrens missachtet worden. Dies könne „in Zeiten eines Migrationsstromes nach Mitteleuropa unter Missbrauch des Asylrechts als Einwanderungsrecht niemals als nur geringfügige Beeinträchtigung der öffentlichen Interessen gewertet“ werden. Der Mitbeteiligte sei offenkundig nicht bereit, die österreichische Rechtsordnung und die nach den Gesetzen ergangenen rechtskräftigen Entscheidungen zu beachten. Da er schon bisher gezeigt habe, dass er sich nicht rechtskonform verhalte, lasse dies „für die Zukunft nichts Gutes vermuten“. Es könne somit betreffend den Mitbeteiligten nur eine „negative Zukunftsprognose“ erfolgen.

8Es sei aber auch der Tatbestand des § 53 Abs. 2 Z 6 FPG erfüllt. Der Mitbeteiligte sei nicht in der Lage, aus Eigenem die Mittel für seinen Unterhalt aufzubringen. Sein Unterhalt werde nur durch staatliche Unterstützung, nämlich durch Leistungen aus der Grundversorgung, gewährleistet. Somit dürfe vom Fehlen der Selbsterhaltungsfähigkeit ausgegangen werden. Die Mittellosigkeit eines Fremden rechtfertige wegen der daraus resultierenden Gefahr der illegalen Beschaffung von Unterhaltsmitteln die Annahme, dass der weitere Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährde. Die aktuellen Leistungen aus der Grundversorgung stünden dieser Beurteilung nicht entgegen. Der Mitbeteiligte werde nämlich auch künftig nicht in der Lage sein, die Mittel für seinen Unterhalt aus Eigenem aufzubringen. Das ergebe sich schon daraus, dass er in Österreich über kein Aufenthaltsrecht verfüge und keiner legalen Beschäftigung nachgehen könne. Er habe auch nichts vorgebracht, was zur Annahme führen könnte, er werde künftig die Mittel für seinen Unterhalt selbst erwirtschaften können.

9Im Weiteren legte die Behörde noch dar, weshalb auch Art. 8 EMRK der Erlassung des Einreiseverbotes nicht entgegenstehe.

104. Der Mitbeteiligte erhob gegen diesen Bescheid Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Soweit es die Erlassung des Einreiseverbotes betrifft, brachte er vor, keine wie immer geartete Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darzustellen. Allein die Umstände, dass er einen Folgeantrag gestellt habe und keine Mittel zum Unterhalt nachweisen könne, seien keine Gründe für die Erlassung eines Einreiseverbotes.

115. Mit dem nunmehr in Revision gezogenen Erkenntnis hob das Bundesverwaltungsgericht den behördlichen Ausspruch über die Erlassung eines Einreiseverbotes ersatzlos auf. Im Übrigen wies es die Beschwerde als unbegründet ab. Die in der Beschwerde beantragte Verhandlung führte es, gestützt darauf, dass die Voraussetzungen des § 21 Abs. 7 BFAVG für die Abstandnahme von der Verhandlung gegeben gewesen seien, nicht durch. Die Revision erklärte es nach Art. 133 Abs. 4 BVG für nicht zulässig.

12Das Bundesverwaltungsgericht traf keine Feststellungen zu jenem Verhalten des Mitbeteiligten, das das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl seiner Beurteilung, ein Einreiseverbot sei zu erlassen, zugrunde gelegt hat.

13In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Verwaltungsgericht aus, die Behörde habe sich in ihrer Entscheidung auf § 53 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Z 6 FPG gestützt. Sie sei davon ausgegangen, der Aufenthalt des Mitbeteiligten im Bundesgebiet gefährde die öffentliche Ordnung und Sicherheit. Weiters sei die Entscheidung der Behörde damit begründet worden, dass der gegenständliche Fall auch vom Anwendungsbereich des Art. 11 der Rückführungsrichtlinie erfasst sei, welcher die verpflichtende Verbindung einer Rückkehrentscheidung mit einem Einreiseverbot vorsehe, soweit keine Frist für eine freiwillige Ausreise eingeräumt oder falls der Rückkehrverpflichtung nicht nachgekommen worden sei. Diese Begründung sei nicht ausreichend, um vom Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausgehen zu können. Der Verwaltungsgerichtshof lege einen hohen Maßstab an, wenn es um die Frage gehe, ob ein Missbrauch des Asylsystems vorliege. Es sei aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts mit der Rechtsordnung nicht in Einklang zu bringen, wenn aus dem Stellen eines - nach Ansicht der Behörde unbegründeten und missbräuchlichen - Antrages automatisch auf eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit geschlossen werde, die wiederum unter Berücksichtigung der Rückführungsrichtlinie zur Verhängung eines Einreiseverbotes zu führen habe, weil diesfalls jede Abweisung eines Antrages auf internationalen Schutz zur Verhängung eines Einreiseverbotes führen würde.

14Es erscheine zudem insgesamt fraglich, wie in einer zum Zeitpunkt der Erlassung einer Rückkehrentscheidung bestehenden Mittellosigkeit eines Fremden ein Grund erblickt werden könne, diesem eine künftige legale Wiedereinreise unter Berufung auf eine Gefährdung öffentlicher Interessen zu verunmöglichen.

15Da sich aus dem Aufenthalt des Mitbeteiligten in Österreich keine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit ergebe, sei der Beschwerde gegen die Erlassung des Einreiseverbotes stattzugeben und dieses zu beheben gewesen.

16Den Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht bloß mit der Verneinung der in Art. 133 Abs. 4 BVG enthaltenen Tatbestände und dem Verweis darauf, dass es keine sonstigen Hinweise für das Vorliegen einer grundsätzlichen Rechtsfrage im Sinn dieser Bestimmung gegeben habe.

176. Allein gegen jenen Spruchpunkt, mit dem der Beschwerde gegen die Erlassung des Einreiseverbotes stattgegeben wurde, richtet sich die vorliegende Revision des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl.

187. Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Einleitung des Vorverfahrens über die Revision Revisionsbeantwortungen wurden nicht erstattet in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

19Die revisionswerbende Behörde bringt zunächst zur Zulässigkeit der Revision vor, aus Art. 11 Abs. 1 der Rückführungsrichtlinie ergebe sich, dass in einer Konstellation, wie sie hier vorliege, kein Ermessen betreffend die Erlassung eines Einreiseverbotes eingeräumt sei, und daher die Behörde das innerstaatlich in § 53 FPG eingeräumte Ermessen richtlinienkonform so auszuüben habe, dass sie nach Art. 11 Abs. 1 lit. b der Rückführungsrichtlinie bei Nichtbeachtung einer Rückkehrverpflichtung zwingend ein Einreiseverbot zu erlassen habe. Zudem übersehe das Bundesverwaltungsgericht, dass neben der Missachtung der Rückkehrverpflichtung § 53 Abs. 2 Z 6 FPG herangezogen worden sei. Auch habe das Bundesverwaltungsgericht die Rechtsprechung zu Ermessensentscheidungen nicht beachtet. Wenn die Behörde das ihr eingeräumte Ermessen im Sinn des Gesetzes geübt habe, was hier zutreffe, sei der Bescheid nicht rechtswidrig und die Beschwerde abzuweisen.

20Von der Frage, ob das Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich der Ermessensübung eine dem Gesetz abweichende Beurteilung vorgenommen hat, hängt indes die Revision nicht ab, weil das Bundesverwaltungsgericht seine Entscheidung nicht darauf gestützt hat, dass im Rahmen der Übung von Ermessen von der Erlassung des Einreiseverbotes Abstand zu nehmen wäre. Vielmehr ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, die von der Behörde ins Treffen geführten Gründe könnten von vornherein nicht geeignet sein, zu der Annahme zu führen, der Aufenthalt des Mitbeteiligten werde die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderlaufen. Mit dem auf die Ermessensübung abstellenden Revisionsvorbringen wird somit die Zulässigkeit der Revision nicht dargetan.

21Die Revision ist allerdings im Hinblick darauf, dass das Bundesverwaltungsgericht was die revisionswerbende Behörde (auch) im Rahmen der gesonderten Begründung für die Zulässigkeit ihrer Revision darlegt in entscheidungsmaßgeblicher Weise von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes betreffend die nach § 53 Abs. 2 FPG vorzunehmende Beurteilung, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft, abgewichen ist, zulässig und auch begründet.

22Mit den hier maßgeblichen Rechtsfragen hat sich der Verwaltungsgerichtshofbereits in seinem Erkenntnis vom 24. Mai 2018, Ra 2018/19/0125, auseinandergesetzt, sodass gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen werden kann.

23Für den hier gegenständlichen Fall ist festzuhalten, dass sich das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl im angefochtenen Bescheid zur Begründung des Einreiseverbotes nicht allein darauf gestützt hat, dass der Mitbeteiligte unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig sei und einen weiteren Antrag gestellt habe. Insofern greift die Begründung des Bundesverwaltungsgerichts, es sehe keine „vom [Mitbeteiligten] ausgehende schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit“, ohne auf die weitere Begründung der Behörde einzugehen, zu kurz.

24Das Bundesverwaltungsgericht hat sohin infolge Verkennung der Rechtslage überhaupt keine Feststellungen zu jenem (Fehl)Verhalten des Mitbeteiligten getroffen, das die Verwaltungsbehörde dem Einreiseverbot zugrunde gelegt hat. Ausgehend von jenen Umständen, die die belangte Behörde in ihrem Bescheid ins Treffen geführt hat, könnte nicht davon gesprochen werden, dass fallbezogen die öffentliche Ordnung und Sicherheit nur als bloß derart geringfügig beeinträchtigt anzusehen wäre, sodass die Erlassung eines Einreiseverbotes ausgeschlossen wäre.

25Die revisionswerbende Behörde legte in ihrem Bescheid mit näherer Begründung aber auch dar, weshalb sie davon ausgehe, dass der ebenfalls die Erlassung eines Einreiseverbotes rechtfertigende Tatbestand des § 53 Abs. 2 Z 6 FPG erfüllt sei.

26Zudem hat sich das Verwaltungsgericht in rechtswidriger Weise auch nicht näher damit befasst, ob aufgrund der von der Behörde ins Treffen geführten aber vom Verwaltungsgericht keinen Feststellungen unterworfenen Umstände von der Erfüllung des in § 53 Abs. 2 Z 6 FPG angeführten Tatbestandes auszugehen ist.

27Soweit das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung ins Treffen führt, es sei fraglich, wie im Tatbestand des § 53 Abs. 2 Z 6 FPG ein Grund erblickt werden könne, einem Fremden eine künftige legale Wiedereinreise unter Berufung auf eine Gefährdung öffentlicher Interessen zu verunmöglichen, ist es auf die schon zu sämtlichen gleichgelagerten Vorläuferbestimmungen ergangene und auf die aktuelle Rechtslage übertragbare ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen. In dieser wurde festgehalten, dass ein Fremder initiativ, untermauert durch Vorlage entsprechender Bescheinigungsmittel, nachzuweisen hat, dass er nicht bloß über Mittel zur kurzfristigen Bestreitung seines Unterhalts verfügt, sondern sein Unterhalt für die beabsichtigte Dauer seines Aufenthalts gesichert erscheint. Die Verpflichtung, die Herkunft der für den Unterhalt zur Verfügung stehenden Mittel nachzuweisen, besteht insoweit, als für die Behörde ersichtlich sein muss, dass der Fremde einen Rechtsanspruch darauf hat und die Mittel nicht aus illegalen Quellen stammen. Aus der Mittellosigkeit eines Fremden resultiert die Gefahr der Beschaffung der Unterhaltsmittel aus illegalen Quellen bzw. einer finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft, weshalb im Fall des Fehlens ausreichender Unterhaltsmittel auch die Annahme einer Gefährdung im Sinn des (nunmehr:) § 53 Abs. 2 FPG gerechtfertigt ist (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung zu den insoweit gleichgelagerten Vorgängerbestimmungen des FPG etwa VwGH 22.1.2013, 2012/18/0191; 13.9.2012, 2011/23/0156, jeweils mwN; vgl. weiters der Sache nach bei der Beurteilung gemäß § 53 Abs. 2 Z 6 FPG auf diese Judikatur abstellend VwGH 30.8.2018, Ra 2018/21/0129, Rn. 11 und 12). Wenn das Bundesverwaltungsgericht damit anklingen lässt, dass die fragliche Bestimmung einer sachlichen Rechtfertigung entbehren könnte, ist anzumerken, dass beim Verwaltungsgerichtshof in seiner bisherigen Rechtsprechung Bedenken gegen die Verfassungskonformität dieser Bestimmung nicht hervorgekommen sind (vgl. zum Ganzen VwGH 20.9.2018, Ra 2018/20/0349, auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen).

28Fallbezogen stellte die Behörde erkennbar darauf ab, dass der Mitbeteiligte mit seinem Verhalten auch darauf abziele, dass er infolge der wiederholten Antragstellung auf internationalen Schutz soziale Leistungen lukrieren wolle, auf die er ansonsten keinen Anspruch hätte, und dass demgemäß die Antragstellung missbräuchlich erfolgt sei. Das Bundesverwaltungsgericht wird sich sohin (auch) damit auseinanderzusetzen und Feststellungen zu treffen haben, um die Beurteilung in gesetzmäßiger Weise zu ermöglichen.

29Sohin war das angefochtene Erkenntnis im angefochtenen Umfang, nämlich soweit das Einreiseverbot ersatzlos behoben wurde, wegen vorrangig wahrzunehmender inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Wien, am 19. Dezember 2018