VwGH allows revision against gambling law penalty for failing to assess EU law compatibility and discrimination.

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 15. September 2017 wurde der Revisionswerber als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ einer näher bezeichneten Gesellschaft in fünf Fällen der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 erstes Tatbild iVm § 1 und § 2 Glücksspielgesetz (GSpG) für schuldig erkannt und über ihn fünf Geldstrafen in der Höhe von jeweils 4.000 € (Ersatzfreiheitsstrafen: jeweils 22 Stunden) verhängt. Weiters verpflichtete das Landesverwaltungsgericht Kärnten den Revisionswerber zur Leistung eines Verfahrenskostenbeitrags in Höhe von 4.000 € und sprach aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei.

2Mit Beschluss vom 1. Dezember 2017, E 3780/20175, lehnte der Verfassungsgerichtshof die gegen dieses Erkenntnis erhobene Beschwerde des Revisionswerbers ab und trat diese gemäß Art. 144 Abs. 3 BVG dem Verwaltungsgerichtshof ab.

3In weiterer Folge erhob der Revisionswerber die vorliegende Revision an den Verwaltungsgerichtshof, der nach Einleitung des Vorverfahrens gemäß § 36 VwGG und Erstattung einer Revisionsbeantwortung durch die belangte Behörde erwogen hat:

4Nach Art. 133 Abs. 4 BVG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

5Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision (gesondert) vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

6In der Revision wird zu ihrer Zulässigkeit u.a. vorgebracht, das Verwaltungsgericht habe entgegen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Kohärenzprüfung durchgeführt.

7Die Revision ist zulässig und begründet.

8Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es Aufgabe des in der Sache entscheidenden Verwaltungsgerichts, zum Zweck der Durchführung einer Gesamtwürdigung der Umstände, unter denen die die Dienstleistungsfreiheit beschränkenden Bestimmungen des Glücksspielgesetzes erlassen worden sind und umgesetzt werden, die hiefür notwendigen Feststellungen zu treffen, um in der Folge beurteilen zu können, ob die Regelungen des Glücksspielgesetzes den unionsrechtlichen Vorgaben entsprechen. Zur Ermöglichung der Beurteilung, ob Unionsrecht unmittelbar anwendbar ist, hat das Verwaltungsgericht Feststellungen dazu zu treffen, ob die Monopolregelung den unionsrechtlichen Vorgaben entspricht, und sich für den Fall der Annahme der Nichtanwendbarkeit von Unionsrecht auch mit der Frage verfassungsrechtlicher Bedenken der Anwendung von § 52 GSpG wegen Inländerdiskriminierung auseinander zu setzen (vgl. VwGH 26.6.2020, Ra 2020/17/0016; 10.4.2020, Ra 2019/09/0164).

9Diesen Anforderungen wird das angefochtene Erkenntnis nicht gerecht, wenn es das Vorbringen des Revisionswerbers betreffend den Spielerschutz, die Suchtprävention, das Monopolsystem und die Werbepraxis als irrelevant erachtet. Mit dem bloßen Hinweis, wonach kein Sachverhalt vorliege, der zur Anwendung des Unionsrechts führen könne, weil es sich um ein im Inland niedergelassenes Unternehmen handle, welches im Inland verbotene Ausspielungen angeboten habe, wird der hg. Judikatur nicht Genüge getan.

10Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

11Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG abgesehen werden.

12Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGHAufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 27. Oktober 2020