Entry ban against asylum seeker relying on basic services and prior non-compliance with return order

Das angefochtene Erkenntnis wird in seinem Spruchpunkt A) II. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

1Der aus Somalia stammende Mitbeteiligte stellte am 6. August 2015 einen Antrag auf internationalen Schutz nach dem Asylgesetz 2005 (AsylG 2005).

2Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl wies diesen Antrag mit Bescheid vom 28. Oktober 2016 ab und verband dies (u.a.) mit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG). Die Frist für die freiwillige Ausreise des Mitbeteiligten wurde mit zwei Wochen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgelegt. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 31. August 2017 abgewiesen.

3Am 13. April 2018 wurde der Mitbeteiligte nach den Vorschriften der Dublin IIIVerordnung von Deutschland nach Österreich (rück)überstellt und in der Folge von Polizeibeamten der Landespolizeidirektion Oberösterreich nach dem BFAVerfahrensgesetz (BFAVG) festgenommen. Er hatte ein Informationsblatt der Ausländerbehörde des (deutschen) Landesratsamts Nordhausen bei sich, demzufolge er darüber belehrt wurde, dass gegen ihn eine Einreisesperre von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt des Verlassens von Deutschland erlassen werde.

4Der Mitbeteiligte stellte im Zuge seiner Festnahme einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz. Im Rahmen der Erstbefragung zu seinem Folgeantrag gab er an, sich von Oktober 2017 bis zu seiner Rücküberstellung nach Österreich in Deutschland aufgehalten zu haben. Auf die Frage, warum er neuerlich einen Asylantrag stelle und ob sich seit seiner ersten Antragstellung etwas verändert habe, antwortete der Mitbeteiligte lediglich mit „Nein“. Auf Nachfrage, ob er bereits alle Ausreise-, Flucht- und Verfolgungsgründe angeführt habe, merkte er an, bereits alle Gründe genannt zu haben.

5Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl wies diesen Antrag (nachdem der Mitbeteiligte mehrfach vernommen und ihm Gelegenheit zu einer Stellungnahme eingeräumt worden war) mit Bescheid vom 14. August 2018 gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurück. Unter einem sprach die Behörde aus, dass dem Mitbeteiligten kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nach § 57 AsylG 2005 erteilt werde, gegen ihn gestützt auf § 52 Abs. 2 Z 2 FPG, § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 und § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt werde, dass seine Abschiebung nach Somalia zulässig sei. Weiters erließ die Behörde gegen den Mitbeteiligten gemäß § 53 Abs. 1 und Abs. 2 FPG ein auf die Dauer von zwei Jahren befristetes Einreiseverbot und sprach aus, dass nach § 55a Abs. 1a FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise bestehe.

6Begründend stellte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl soweit für das Revisionsverfahren betreffend die Erlassung des Einreiseverbotes von Interesse darauf ab, dass der Mitbeteiligte die ihm bei Abschluss seines ersten Asylverfahrens gewährte Frist zur freiwilligen Ausreise in sein Heimatland nicht eingehalten habe. Er habe seine Anträge auf internationalen Schutz unbegründet und rechtsmissbräuchlich gestellt. Er habe seit seiner Einreise in Österreich ausschließlich von Mitteln der öffentlichen Hand gelebt. Aus diesen habe sein gesamter Lebensunterhalt finanziert werden müssen. Auch aktuell könne er nicht nachweisen, dass er über eigene Unterhaltsmittel verfüge. Weiters enthält der Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl wenn auch disloziert die Feststellungen, dass der Mitbeteiligte von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck mit Strafverfügung vom 11. Oktober 2017 rechtskräftig wegen Übertretung des FPG bestraft worden sei, weil er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen sei. Da der Mitbeteiligte den aushaftenden Strafbetrag von € 500, nicht habe bezahlen können, sei von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck der Vollzug der über ihn verhängten Ersatzfreiheitsstrafe angeordnet worden. Zudem geht aus der Begründung des Bescheides des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl hervor, dass der Mitbeteiligte in Deutschland ebenfalls einen Asylantrag gestellt habe und er in der Folge im Rahmen des Verfahrens nach der Dublin IIIVerordnung nach Österreich überstellt worden sei.

7In der rechtlichen Beurteilung führte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl in Bezug auf die Erlassung des Einreiseverbotes aus, gegen den Mitbeteiligten sei bereits rechtskräftig eine Rückkehrentscheidung erlassen worden. Er habe aber die Anweisung, innerhalb der gesetzten Frist „das Bundesgebiet bzw. das Schengengebiet“ zu verlassen, nicht befolgt.

8Von einer geringfügigen Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung könne hier nicht mehr gesprochen werden. Auch falle der Mitbeteiligte unter den Anwendungsbereich des Art. 11 der Rückführungsrichtlinie, wonach Rückkehrentscheidungen mit einem Einreiseverbot einherzugehen hätten, wenn der Rückkehrverpflichtung nicht nachgekommen werde.

9Auch wenn das Fehlverhalten des Mitbeteiligten unter keine der Ziffern des § 53 Abs. 2 FPG subsumiert werden könne, sei aufgrund seines Verhaltens davon auszugehen, dass die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet sei und es den in Art. 8 EMRK genannten Interessen zuwiderlaufe. Umgehungen und Missachtungen der Vorschriften des FPG und der darauf gestützten Bescheide seien keinesfalls als minderes oder geringfügiges Fehlverhalten einzustufen.

10Bei einem Fremden, dem bloß ein unrechtmäßiger Aufenthalt zur Last zu legen sei, könne die Erlassung eines Einreiseverbotes im Einzelfall unterbleiben. Im vorliegenden Fall liege aber nicht bloß ein illegaler Aufenthalt vor, sondern es sei der Ausreisebefehl nach Abschluss des (ersten) Asylverfahrens missachtet worden. Dies könne „in Zeiten eines Migrationsstromes nach Mitteleuropa unter Missbrauch des Asylrechts als Einwanderungsrecht niemals als nur geringfügige Beeinträchtigung der öffentlichen Interessen gewertet“ werden. Der Mitbeteiligte sei offenkundig nicht bereit, die österreichische Rechtsordnung und die nach den Gesetzen ergangenen rechtskräftigen Entscheidungen zu beachten. Da er schon bisher gezeigt habe, dass er sich nicht rechtskonform verhalte, lasse dies „für die Zukunft nichts Gutes vermuten“. Es könne somit betreffend den Mitbeteiligten nur eine „negative Zukunftsprognose“ erfolgen.

11Es sei aber auch der Tatbestand des § 53 Abs. 2 Z 6 FPG erfüllt. Die Mittellosigkeit eines Fremden sei im Hinblick auf die daraus resultierende Gefahr der illegalen Beschaffung der Mittel zum Unterhalt eine ausreichende Grundlage für die gerechtfertigte Annahme, dass der Aufenthalt dieses Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährde. Hingegen sei es für diese Annahme nicht erforderlich, dass ein Fremder bereits strafbare Handlungen begangen habe. Schon die Gefahr der finanziellen Belastung der öffentlichen Hand rechtfertige diese Annahme. Stamme der Unterhalt eines Fremden ausschließlich aus Mitteln der Grundversorgung, dürfe die Behörde nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vom Fehlen der Selbsterhaltungsfähigkeit ausgehen. Der Mitbeteiligte befinde sich seit 8. August 2015 „in der Grundversorgung“. Dies sei nur in der Zeit von Oktober 2017 bis April 2018 jener Zeit, als er sich nach Deutschland abgesetzt gehabt habe unterbrochen gewesen. Der Mitbeteiligte sei nicht in der Lage, seinen Unterhalt aus eigenem zu bestreiten. Dieser werde nur durch staatliche Leistungen gewährleistet. Der Mitbeteiligte werde auch künftig nicht in der Lage sein, selbst die Mittel für seinen Unterhalt aufzubringen. Das ergebe sich schon daraus, dass er in Österreich über kein Aufenthaltsrecht verfüge und keiner legalen Beschäftigung nachgehen könne. Er habe auch nichts vorgebracht, was zur Annahme führen könnte, er werde künftig die Mittel für seinen Unterhalt selbst erwirtschaften können.

12Im Weiteren legte die Behörde noch dar, weshalb auch Art. 8 EMRK der Erlassung des Einreiseverbotes nicht entgegenstehe.

13Der Mitbeteiligte erhob gegen diesen Bescheid Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Soweit es die Erlassung des Einreiseverbotes betrifft, räumte er ein, dass er als Asylwerber seine Unterhaltsmittel aus der Grundversorgung beziehe. Es sei die Arbeitsmarktsituation in Österreich im Besonderen für Asylwerber nicht besonders aussichtsreich. Gäbe es eine Möglichkeit, eine legale Erwerbstätigkeit auszuüben, würde er dies tun. Seiner Ausreiseverpflichtung sei er nur deswegen nicht nachgekommen, weil sein Leben in Somalia in Gefahr sei und er nicht dorthin zurückkehren könne.

14Mit dem nunmehr in Revision gezogenen Erkenntnis hob das Bundesverwaltungsgericht den behördlichen Ausspruch über die Erlassung des Einreiseverbotes ersatzlos auf [Spruchpunkt A) II.]. Im Übrigen wies es die Beschwerde als unbegründet ab [Spruchpunkt A) I.]. Eine Verhandlung führte es gestützt darauf, dass die Voraussetzungen des § 21 Abs. 7 BFAVG für die Abstandnahme von der Verhandlung gegeben gewesen seien, nicht durch. Die Erhebung einer Revision wurde vom Verwaltungsgericht für nach Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zulässig erklärt.

15Das Bundesverwaltungsgericht traf keine Feststellungen zu jenem Verhalten des Mitbeteiligten, das das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl seiner Beurteilung, ein Einreiseverbot sei zu erlassen, zugrunde gelegt hat.

16In seiner rechtlichen Beurteilung betreffend die Behebung des Einreiseverbotes führte das Verwaltungsgericht aus, die Behörde habe sich auf § 53 Abs. 1 und Abs. 2 Z 6 FPG gestützt.

17Der Tatbestand des § 53 Abs. 2 Z 6 FPG werfe allerdings „prinzipiell Fragen hinsichtlich der sachlichen Rechtfertigung und eigenständigen Relevanz seines Regelungsgehaltes auf, zumal in der bloßen zum Zeitpunkt der Erlassung einer Rückkehrentscheidung bestehenden ‚Mittellosigkeit' eines Fremden kein Grund erblickt werden“ könne, „diesem eine künftige legale Wiedereinreise unter Berufung auf eine Gefährdung öffentlicher Interessen zu verunmöglichen“. Es sei fraglich, „aufgrund welcher Parameter die in diesem Falle durchzuführende Gefährdungsprognose zu erfolgen“ habe, „zumal allfällige in Zusammenhang mit einer Mittellosigkeit befürchtete mögliche ‚Gefährdung' öffentlicher Interessen in den in anderen Tatbeständen des § 53 angeführten Verwaltungsübertretungen und strafrechtliche Verurteilungen ihre Abdeckung“ fänden.

18Im Übrigen könne es dem Mitbeteiligten nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er als Asylwerber Leistungen aus der Grundversorgung beziehe, weil ihm diese gesetzlich zustünden. Dass er Grundversorgung beziehe, unterscheide ihn nicht von anderen Asylwerbern. Daher sei es rechtswidrig, gegen den Mitbeteiligten wegen Mittellosigkeit ein Einreiseverbot zu erlassen.

19Wenn die Behörde darauf abstelle, dass der Mitbeteiligte seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen sei, sei ihr entgegenzuhalten, dass nach der Rechtsprechung kein Einreiseverbot zu verhängen sei, wenn sich das Fehlverhalten bloß auf einen unrechtmäßigen Aufenthalt beschränke und fallbezogen ausnahmsweise, etwa wegen der kurzen Dauer oder der dafür maßgeblichen Gründe, nur eine geringfügige Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens darstelle. Der Mitbeteiligte sei auch unbescholten.

20Weder habe die Behörde dargelegt noch sei sonst zu erkennen, dass „in Gesamtbetrachtung aller Umstände“ nicht von einer nur geringfügigen Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung auszugehen wäre.

21Den Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision begründete das Bundesverwaltungsgericht damit, dass es sich bei der Beurteilung der maßgeblichen Rechtsfragen auf die in der Entscheidung zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sowie eine klare Rechtslage habe stützen können.

22Allein gegen jenen Spruchpunkt, mit dem der Beschwerde gegen die Erlassung des Einreiseverbotes stattgegeben wurde, richtet sich die vorliegende Revision des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl. Der Verwaltungsgerichtshof hat über diese Revision nach Vorlage derselben und der Verfahrensakten durch das Bundesverwaltungsgericht sowie nach Einleitung des Vorverfahrens Revisionsbeantwortungen wurden nicht erstattet in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

23Die Revision, die (u.a.) in der Begründung für ihre Zulässigkeit geltend macht, das Bundesverwaltungsgericht sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, weil die Behörde auf ein Fehlverhalten des Mitbeteiligten abgestellt habe, das nicht zu einer bloß geringfügigen Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit führe, ist zulässig. Sie ist auch begründet.

24Der Verwaltungsgerichtshof hatte sich in jüngerer Zeit bereits mehrfach mit Fällen zu befassen, in denen die entscheidungsmaßgeblichen Umstände in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar sind. In diesen Fällen hat das Bundesverwaltungsgericht für die Behebung des Einreiseverbotes eine im Wesentlichen idente Begründung verwendet. Der Verwaltungsgerichtshof hat in all diesen Fällen des Näheren dargelegt, weshalb die vom Bundesverwaltungsgericht vertretene Rechtsauffassung nicht dem Gesetz entspricht (und infolge dessen für die abschließende rechtliche Beurteilung maßgebliche Feststellungen nicht getroffen wurden). Es wird sohin gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf die Entscheidungsgründe der Erkenntnisse vom 24. Mai 2018, Ra 2018/19/0125, und vom 20. September 2018, Ra 2018/20/0349, verwiesen (vgl. zu ähnlichen Konstellationen auch VwGH 5.12.2018, Ra 2018/20/0390; 19.12.2018, Ra 2018/20/0309).

25Aus den dort jeweils angeführten Gründen hat das Bundesverwaltungsgericht auch im vorliegenden Fall die Rechtslage verkannt. Anders als das Bundesverwaltungsgericht meint, lässt sich auch im gegenständlichen Fall das dem Mitbeteiligten von der Behörde für die Begründung des Einreiseverbotes vorgeworfene Fehlverhalten ohne nähere Feststellungen nicht bloß auf einen unrechtmäßigen Aufenthalt reduzieren. Im Übrigen hat die Behörde im vorliegenden Fall zudem auch festgestellt, dass der Mitbeteiligte wegen Missachtung seiner Ausreiseverpflichtung bereits nach dem FPG rechtskräftig bestraft worden sei (vgl. § 53 Abs. 2 Z 3 FPG).

26Es trifft aber auch nicht zu, dass dem in § 53 Abs. 2 Z 6 FPG enthaltenen Tatbestand kein eigenständiger Bedeutungsgehalt beizumessen wäre; dieser ist durch die bisherige Judikatur seit längerem klargestellt. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner bisherigen Rechtsprechung auch keine Anhaltspunkte dafür gesehen, dass diese Bestimmung als verfassungsrechtlich bedenklich einzustufen wäre. Die vom Bundesverwaltungsgericht vertretene Auffassung, gegen den Mitbeteiligten dürfe schon deswegen kein auf § 53 Abs. 2 Z 6 FPG gestütztes Einreiseverbot erlassen werden, weil er als Asylwerber einen Anspruch auf Leistungen aus der Grundversorgung (gehabt) habe, entspricht nicht der hier maßgeblichen Rechtslage (siehe dazu ausführlich das oben angeführte Erkenntnis Ra 2018/20/0349, auf dessen Begründung nach § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auch insoweit bereits oben verwiesen wurde; vgl. in diesem Sinn schon VwGH 21.2.2017, Ro 2016/18/0005). Im Übrigen trifft es fallbezogen vor dem Hintergrund der mehrfach gestellten unberechtigten Begehren auf internationalen Schutz nicht zu, dass sich der Mitbeteiligte in derselben Situation befinden würde wie jeder andere Asylwerber.

27Aufgrund dessen, dass das Bundesverwaltungsgericht eine nicht dem Gesetz entsprechende Ansicht vertreten hat, hat dieses Gericht es in der Folge (auch hier) unterlassen, sämtliche für eine auf die Umstände des Einzelfalls abstellende einwandfreie rechtliche Beurteilung maßgebliche Feststellungen zu treffen.

28Sohin war das angefochtene Erkenntnis im angefochtenen Umfang also in seinem Spruchpunkt A) II., mit dem der von der Behörde getätigte Ausspruch über die Erlassung eines Einreiseverbotes ersatzlos behoben wurde wegen (vorrangig wahrzunehmender) Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Wien, am 31. Jänner 2019