Failure to identify prohibited entrepreneurial participation in administrative penalty decision under § 52 GSpG

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes

aufgehoben.

Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von 1.346,40 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung vom 16. Jänner 2018 wurde der Revisionswerber der sechsfachen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 viertes Tatbild iVm § 2 Abs. 2 und 4 iVm § 4 Glücksspielgesetz (GSpG) für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 52 Abs. 2 GSpG sechs Geldstrafen in der Höhe von je 3.000,-- Euro (für den Fall der Uneinbringlichkeit je eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von 168 Stunden) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ einer näher bezeichneten Gesellschaft zu verantworten habe, dass diese an verbotenen Ausspielungen unternehmerisch beteiligt war.

2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Landesverwaltungsgericht Salzburg die Beschwerde als unbegründet ab und erklärte die Revision an den Verwaltungsgerichtshof für nicht zulässig.

3 Gegen das Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision, in der die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und/oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

4 Das Verwaltungsgericht legte die Verwaltungsakten vor. Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

5 Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

6 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG). Er hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

7 Die vorliegende Revision erweist sich im Hinblick auf das Zulässigkeitsvorbringen, aus dem Spruch gehe nicht hervor, worin die unternehmerische Beteiligungshandlung im Sinn des § 52 Abs. 1 Z 1 viertes Tatbild GSpG bestanden habe, als zulässig. Die Revision ist auch begründet.

8 § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in der Fassung BGBl I Nr. 118/2016

lautet:

"Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 52. (1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen

im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;"

9 Das Landesverwaltungsgericht stellte in den Entscheidungsgründen fest, dass Mieterin und Betreiberin des Lokals zum Tatzeitpunkt eine näher bezeichnete Gesellschaft, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Revisionswerber war, gewesen sei. Rechtlich folgerte das Landesverwaltungsgericht ohne nähere Begründung, dass sich die Gesellschaft als Unternehmerin an verbotenen Ausspielungen beteiligt habe und es ging gegenständlich davon aus, dass damit das vierte Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verwirklicht worden sei.

10 Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird § 44a Z 1 VStG dann entsprochen, wenn dem Beschuldigten im Spruch des Straferkenntnisses die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um den Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden und gleichzeitig der Verwaltungsgerichtshof in die Lage versetzt wird, eine rechtliche Prüfung vorzunehmen. Nach diesen, aber auch nur nach diesen Gesichtspunkten ist in jedem einzelnen Fall insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch eines Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat § 44a Z 1 VStG genügt oder nicht, mithin ob die erfolgte Umschreibung der Tat im konkreten Fall im Straferkenntnis als rechtmäßig oder als unrechtmäßig zu qualifizieren ist. Das an die Umschreibung der Tat zu stellende Genauigkeitserfordernis wird daher nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an den oben wieder gegebenen Rechtsschutzüberlegungen zu messendes Erfordernis sein (vgl. VwGH 20.9.2018, Ra 2018/17/0145).

11 Mit dem vierten Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ist eine Person gemeint, die nicht Veranstalter ist, sondern sich nur in irgendeiner Weise an der Veranstaltung unternehmerisch im Sinn des § 2 Abs. 2 GSpG beteiligt (vgl. VwGH 21.9.2018, Ra 2017/17/0406).

12 Dem Spruch des angefochtenen Erkenntnisses ist nicht zu entnehmen, welche konkret umschriebene Tathandlung dem Revisionswerber vorgeworfen wurde.

13 Aus dem festgestellten Sachverhalt geht ebenso nicht hervor, worin die Beteiligungshandlung bestanden haben soll. In der Begründung sind keine Feststellungen getroffen worden, die eine Subsumtion unter das Tatbild des unternehmerisch Beteiligens ermöglichen würden.

14 Das angefochtene Erkenntnis entspricht somit nicht den Anforderungen gemäß § 44a Z 1 VStG und war schon deshalb wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

15 Anzumerken ist außerdem, dass das Landesverwaltungsgericht im fortgesetzten Verfahren darüber hinaus zu beachten haben wird, dass die bisher festgesetzte Geldstrafe und die Ersatzfreiheitsstrafe in einem auffallenden Missverhältnis zueinander stehen.

16 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 20. März 2019