VwGH dismisses revision; disciplinary procedure expired as service report did not cite the specific Facebook post.

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

1Der im Jahr 1985 geborene Mitbeteiligte steht als Justizwachebeamter in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

2Mit Bescheid der Disziplinarkommission (im Folgenden: DK) vom 9. November 2017 wurde gegen den Mitbeteiligten die Einleitung eines Disziplinarverfahrens gemäß § 123 Abs. 1 BDG 1979 verfügt, weil er in Verdacht stehe, am 22. Februar 2017 durch folgendes FacebookPosting in der rund 1.000 Mitglieder umfassenden FacebookGruppe „Justizwache“ (Schreibweise wie im Original, Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

„Ich möchte mich jz nicht unbeliebt machen! Aber ja ich ( selbst JWB ) bekomme solche bizarren Vorfälle leider recht häufig mit! Es sind nunmal oftmals die eigenen Leute die einfach nicht nur für diesen Job ungeeignet sind und leider verhaltensauffällig bis zum geht nicht mehr. (siehe letzten Nachwuchs von [Y] Absolventen zb.). Die gewisse JA in [X] in welcher ich ,arbeite‘ ist mehr als ein Swingerclub, mann sollte sich eher Gedanken machen wie solche Leute überhaupt zu diesem Job oder der Position kommen. Die gewisse Anstalt in der ich meinn Dienst versehe, is leider ein Haufen von undisziplinierten und straffälligen Idioten... Sorry , is aber die Realität !“

gegen die Bestimmung des § 43a zweiter Satz BDG 1979 verstoßen und dadurch gemäß § 91 BDG 1979 schuldhaft seine Dienstpflichten verletzt zu haben.

3Das Bundesverwaltungsgericht gab der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde des Mitbeteiligten gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm §§ 123 Abs. 2 und 94 Abs. 1 Z 1 BDG 1979 Folge, behob den bekämpften Bescheid ersatzlos und stellte das Disziplinarverfahren gemäß § 118 Abs. 1 Z 3 BDG 1979 ein (Spruchpunkt A). Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG wurde für zulässig erklärt (Spruchpunkt B).

4Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen soweit für den Revisionsfall von Bedeutung aus, dass der Mitbeteiligte das in Rede stehende Posting am 22. Februar 2017 veröffentlicht habe. Noch am selben Tag habe die Dienstbehörde davon Kenntnis erlangt. Mit Schreiben vom 1. August 2017 habe die Dienstbehörde der OStA X eine Sachverhaltsdarstellung „hinsichtlich der Aussagen und Handlungen von Justizwachebeamten, ‚insbesondere des Mitbeteiligten‘“, vorgelegt. Darin habe die Dienstbehörde auf andere Meldungen des Mitbeteiligten verwiesen, in denen sich dieser über disziplinar und strafrechtlich relevantes Verhalten anderer Justizwachebeamter beschwert habe. Im Schreiben sei das FacebookPosting des Mitbeteiligten wortwörtlich zitiert und nach weiteren Ausführungen dargestellt worden, welche Verdachtsmomente sich „insbesondere“ ergeben würden; diesbezüglich sei hinsichtlich des Mitbeteiligten lediglich angemerkt worden, dass dieser Telefongespräche aufgezeichnet habe. Abgesehen von der Zitierung finde sich keine weitere Erwähnung des Postings im Schreiben.

5Die Verjährungsfrist des § 94 Abs. 1 Z 1 BDG 1979, so das Verwaltungsgericht weiter, habe am 22. Februar 2017 begonnen und mit Ablauf des 22. August 2017 vorbehaltlich einer Unterbrechung geendet. Gemäß § 114 Abs. 2 BDG 1979 werde das Disziplinarverfahren (unter anderem) durch eine Anzeige an die Staatsanwaltschaft unterbrochen. Die Dienstbehörde müsse nur von Amts wegen zu verfolgende gerichtlich strafbare Handlungen der Staatsanwaltschaft anzeigen, § 78 StPO zufolge überdies nur den Verdacht einer Straftat, die ihren gesetzmäßigen Wirkungsbereich betreffe. Weder sei dem verfahrensgegenständlichen Posting des Mitbeteiligten der Vorwurf einer konkreten strafbaren Handlung zu entnehmen, noch werde eine bestimmte Person einer konkreten strafbaren Handlung beschuldigt. Das Schreiben der Dienstbehörde hinsichtlich der gegenständlichen Dienstpflichtverletzung vom 1. August 2017 stelle keine Anzeige dar, was sich schon alleine aus der dieses Schreiben abschließenden Darstellung der Verdachtsmomente, wo das FacebookPosting keine Erwähnung finde, ergebe. Da somit keine Unterbrechung stattgefunden habe, liege Verjährung gemäß § 94 Abs. 1 Z 1 BDG 1979 vor und das Disziplinarverfahren sei daher einzustellen gewesen. Auch die Dienstbehörde sei nicht von der Unterbrechung der Verjährungsfrist durch die Sachverhaltsdarstellung ausgegangen, was sich daran zeige, dass diese laut Aktenlage die Parteien für den Fall des Vorliegens einer Unterbrechung pflichtwidrigerweise nicht von der Unterbrechung verständigt habe.

6Die ordentliche Revision erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Wirkung einer Sachverhaltsdarstellung an die Staatsanwaltschaft, deren Inhalt sich zwar mit dem Disziplinarbeschuldigten befasse, aber nicht ausdrücklich das im Einleitungsbeschluss inkriminierte Verhalten behandle, fehle.

7Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision des Disziplinaranwaltes. Der Mitbeteiligte machte von der im Vorverfahren eingeräumten Möglichkeit der Erstattung einer Revisionsbeantwortung Gebrauch.

8Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

9Gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

10Die Revision ist aus den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.

11§§ 94, 96 und 114 BeamtenDienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333/1979, idF BGBl. I Nr. 210/2013, BGBl. I Nr. 120/2012 bzw. BGBl. I Nr. 96/2007, lauten auszugsweise wie folgt:

„Verjährung

§ 94. (1) Der Beamte darf wegen einer Dienstpflichtverletzung nicht mehr bestraft werden, wenn gegen ihn nicht

1.innerhalb von sechs Monaten, gerechnet von dem Zeitpunkt, zu dem der Disziplinarbehörde die Dienstpflichtverletzung zur Kenntnis gelangt ist, oder

2....

eine Disziplinarverfügung erlassen oder ein Disziplinarverfahren vor der Disziplinarkommission eingeleitet wurde. Sind von der Dienstbehörde vor Einleitung des Disziplinarverfahrens im Auftrag der Disziplinarkommission notwendige Ermittlungen durchzuführen (§ 123 Abs. 1 zweiter Satz), verlängert sich die unter Z 1 genannte Frist um sechs Monate.

(1a) ...

(2) Der Lauf der in Abs. 1 und 1a genannten Fristen wird sofern der der Dienstpflichtverletzung zugrundeliegende Sachverhalt Gegenstand der Anzeige oder eines der folgenden Verfahren ist gehemmt

...

(...)

Disziplinarbehörden

§ 96. Disziplinarbehörden sind

1.die Dienstbehörden und

2.die Disziplinarkommissionen.

(...)

Strafanzeige und Unterbrechung des Disziplinarverfahrens

§ 114. (1) Kommt die Disziplinarbehörde während des Disziplinarverfahrens zur Ansicht, daß eine von Amts wegen zu verfolgende gerichtlich strafbare Handlung vorliegt, so hat sie gemäß § 78 StPO vorzugehen.

(2) Hat die Disziplinarbehörde Anzeige an die Staatsanwaltschaft, die Sicherheitsbehörde oder die Verwaltungsbehörde erstattet oder hat sie sonst Kenntnis von einem anhängigen Strafverfahren nach der StPO oder verwaltungsbehördlichen Strafverfahren, so wird dadurch das Disziplinarverfahren unterbrochen. Die Parteien sind vom Eintritt der Unterbrechung zu verständigen. Ungeachtet der Unterbrechung des Disziplinarverfahrens ist ein Beschluß, ein Disziplinarverfahren durchzuführen (§ 123), zulässig.

...“

12Den unbestrittenen Feststellungen des Verwaltungsgerichtes zufolge, veröffentlichte der Mitbeteiligte das in Rede stehende FacebookPosting am 22. Februar 2017. Die Dienstbehörde (als Disziplinarbehörde gemäß § 96 Z 1 BDG 1979) erlangte noch am selben Tag davon Kenntnis, wodurch der Lauf der sechsmonatigen Verjährungsfrist des § 94 Abs. 1 Z 1 BDG 1979 ausgelöst wurde. Der Einleitungsbeschluss der DK wurde dem Mitbeteiligten am 17. November 2017, also nach Ablauf der in § 94 Abs. 1 Z 1 BDG 1979 genannten Frist, zugestellt.

13Der Revisionswerber bringt in der Revision vor, am Ende des Schreibens der Dienstbehörde an die OStA X vom 1. August 2017 sei „die Rede von ,insbesondereʻ folgenden neuen strafrechtlich indizierten Verdachtsmomenten“ (Anmerkung: das FacebookPosting des Mitbeteiligten wird an dieser Stelle nicht angeführt). Das Wort „insbesondere“, so der Revisionswerber, leite immer nur eine demonstrative und niemals eine taxative Aufzählung ein. Selbst wenn man jedoch davon ausgehe, dass „nur jene zusammengefassten Verhalten“ angezeigt werden sollten, wäre aufgrund der §§ 2 und 3 StPO für eine Begründung der Verjährung nichts gewonnen, weil bei der Erledigung strafrechtlicher Rechtssachen der Grundsatz der Amtswegigkeit und Wahrheitsforschung gelte. Es könne daher für die Prüfung, ob und inwieweit strafrechtlich relevantes Verhalten vorliege, nicht auf die Gliederung und innere Abgrenzung einer Sachverhaltsdarstellung ankommen.

14Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung judiziert, führt der im Einleitungssatz des § 94 Abs. 2 BDG 1979 genannte „zugrundeliegende Sachverhalt“ als Gegenstand einer Anzeige oder eines Strafverfahrens oder weiteren in § 94 Abs. 2 BDG 1979 genannten Verfahrens zur Hemmung der in § 94 Abs. 1 und 1a genannten Fristen, wenn der Beamte in Idealkonkurrenz durch ein und dieselbe Tat sowohl eine Dienstpflichtverletzung nach dem BDG 1979 als auch ein Delikt, das strafrechtlich oder verwaltungsstrafrechtlich zu ahnden ist, begangen haben könnte. Die Voraussetzung der Identität des Sachverhalts bedeutet, dass es sich um dieselbe Tat handeln muss, nicht jedoch, dass sich die entsprechenden Sachverhaltselemente vollständig decken müssen. Auch auf die verbale Umschreibung des Verhaltens und auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Benennung der Tat kommt es nicht an. Umgekehrt tritt bei Realkonkurrenz zwischen den genannten Delikten (wenn also z.B. eine Verfolgung wegen eines anderen Verhaltens erfolgt) eine Hemmung jedenfalls nicht ein (vgl. VwGH 26.4.2016, Ro 2015/09/0014; 17.12.2013, 2013/09/0085; 25.1.2013, 2012/09/0112). Im zuletzt zitierten Erkenntnis vom 25. Jänner 2013 hat der Verwaltungsgerichtshof außerdem die Ansicht der dort belangten Behörde, es reiche, dass ein Sachverhalt in der Strafanzeige erwähnt sei, selbst wenn dieser Sachverhalt den konkreten strafrechtlichen Vorwurf nicht betreffe, verworfen (vgl. noch einmal VwGH 17.12.2013, 2013/09/0085).

15Vor dem Hintergrund der wiedergegebenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist dem Verwaltungsgericht zuzustimmen, wenn es die Ansicht vertritt, bei dem in Rede stehenden Schreiben handle es sich zumindest hinsichtlich des FacebookPostings nicht um eine Anzeige. Denn im Schreiben vom 1. August 2017 wurde das Posting lediglich wörtlich wiedergegeben ohne eine nähere Konkretisierung vorzunehmen, warum das Posting zitiert wurde und ob überhaupt ein strafrechtlich relevantes Verhalten damit aufgezeigt werden soll. Derartig unkonkrete Angaben vermögen eine Hemmung der in § 94 Abs. 1 und Abs. 1a BDG 1979 genannten Fristen nicht zu bewirken. Daran kann auch das Vorbringen des Revisionswerbers, bei der Erledigung strafrechtlicher Rechtssachen gelte der Grundsatz der Amtswegigkeit und der Wahrheitsforschung nichts ändern.

16Vordergründig geht es in dem Schreiben vom 1. August 2017 bei einer Gesamtbetrachtung vielmehr um auf Aussagen des Mitbeteiligten basierende Verdachtsmomente betreffend andere Personen bzw. um die Aufzeichnung von Telefongesprächen durch den Mitbeteiligten. Aus dem Akteninhalt ergibt sich außerdem, dass die anzeigende Dienstbehörde selbst in einem Schreiben an die DK vom 7. August 2017, mit dem das Schreiben an die OStA X vom 1. August 2017 übermittelt wurde, „zum besseren Verständnis“ des übermittelten Schreibens ausgeführt hat, dass damit um strafrechtliche Würdigung von Meldungen des Mitbeteiligten betreffend näher genannte Sachverhalte und um strafrechtliche Würdigung der Aufzeichnung von Telefongesprächen durch den Mitbeteiligten ersucht worden sei. Von einer strafrechtlichen Würdigung des FacebookPostings des Mitbeteiligten ist in dem Schreiben wiederum keine Rede.

17Das Verwaltungsgericht hat daher mangels Unterbrechung des Verfahrens zu Recht das Disziplinarverfahren gemäß § 94 Abs. 1 Z 1 iVm § 118 Abs. 1 Z 3 BDG 1979 wegen eingetretener Verjährung eingestellt. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass eine einmal abgelaufene Frist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes rechtens nicht verlängert werden kann (vgl. VwGH 10.10.2014, 2013/02/0182, mwN).

18Auch soweit der Revisionswerber darauf hinweist, die Staatsanwaltschaft hätte im Sinne des § 35c Staatsanwaltschaftsgesetz (StAG), wonach der Anzeiger zu verständigen ist, wenn die Staatsanwaltschaft von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens absieht, weil kein Anfangsverdacht besteht, vorzugehen gehabt, vermag er damit eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses mangels Relevanz nicht aufzuzeigen.

19Die Revision war daher aus den angeführten Gründen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Wien, am 25. Oktober 2018