VwGH dismisses appeal; failure to prove procedural defect relevance upholds disciplinary order for missing funeral duty.

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Die Revisionsbeantwortung der Disziplinaranwältin wird zurückgewiesen.

1 Der im Jahr 1969 geborene Revisionswerber steht als dienstführendes Exekutivorgan in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts wurde der Revisionswerber nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung schuldig erkannt, er habe eine ihm am 29. Juni 2016, um 8.18 Uhr (gelesen am 30. Juni 2016, um 9.04 Uhr) durch seinen Vorgesetzten, Chefinspektor D, schriftlich per E-Mail erteilte Weisung sowie die ihm in Anschluss daran nach Rücksprache mit dem Referatsleiter Oberstleutnant E von seinem Vorgesetzten Chefinspektor F am 30. Juni 2016 unter Androhung disziplinärer Maßnahmen mündlich erteilte Weisung, in Vertretung der Dienststelle an dem am 30. Juni 2016 um 12.00 Uhr stattfindenden Begräbnis des verstorbenen Beamten X teilzunehmen, missachtet, indem er an den näher bezeichneten Begräbnisfeierlichkeiten nicht teilgenommen und deshalb eine Dienstpflichtverletzung begangen habe. 3 Der Revisionswerber habe dadurch eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 in Verbindung mit § 91 BDG 1979 begangen, weshalb über ihn die Disziplinarstrafe des Verweises verhängt wurde. Im Weiteren wurde ausgesprochen, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei. 4 Begründend ging das Verwaltungsgericht nach Darstellung des Verfahrensganges im Wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus:

Am 30. Juni 2016 habe um 12.00 Uhr das kirchliche Begräbnis des X stattgefunden, der zuvor Selbstmord begangen hat. X sei Exekutivbediensteter und zuvor dem Stadtpolizeikommando G dienstzugeteilt gewesen. Mit Erlass der Landespolizeidirektion H (LPD) vom 28. Juni 2016 sei dem Kommandanten des Bezirkspolizeikommandos I die Teilnahme an diesem Begräbnis angewiesen worden, während die Teilnahme allen anderen uniformierten Polizeibediensteten freigestellt worden wäre. Der Revisionswerber sei am 29. Juni und am 30. Juni 2016 als Gruppenführer des Stadtpolizeikommandos G unmittelbar Chefinspektor D und mittelbar Oberstleutnant E und Chefinspektor F unterstellt gewesen. Chefinspektor D habe am 29. Juni 2016,

18.18 Uhr folgendes E-Mail an die dienstlichen E-Mail-Adressen des Revisionswerbers und dessen Kollegen verschickt: "Hallo ihr Beiden! Vom Kdo wurde die Weisung erteilt, dass einer von Euch beiden, ihr habt beide Tagdienst, an den Begräbnisfeierlichkeiten teilzunehmen habt. Mir wurde von J mitgeteilt, dass ihr beide diesbezüglich keine Ambitionen zeigt. Daher wird von mir (der Revisionswerber) dazu bestimmt, der Anordnung zu entsprechen! Bitte mit Kollegen F in der Früh zusammenreden, der fährt als Vertreter des SPK auch zum Begräbnis." Dieses E-Mail sei vom Revisionswerber am 30.

Juni 2016 um 9.04 Uhr gelesen worden. Er habe dabei gewusst, dass sich dieses E-Mail auf das am 30. Juni 2016 stattfindende Begräbnis des X bezogen habe. Am 30. Juni 2016, gegen 7.00 Uhr, habe Chefinspektor F an der Dienststelle des Revisionswerbers angerufen, um mit diesem die Modalitäten für die Anreise zum Begräbnis zu klären. Es lasse sich nicht mehr feststellen, ob Chefinspektor F ausschließlich mit dem Kollegen des Revisionswerbers gesprochen habe oder direkt auch mit diesem, jedenfalls sei der Revisionswerber über den Inhalt des Gesprächs informiert gewesen.

Chefinspektor F habe im Rahmen dieses Gesprächs entweder vom Revisionswerber unmittelbar oder über dessen Kollegen erfahren, dass der Revisionswerber nicht beabsichtige, an dem Begräbnis teilzunehmen, er jedoch einen Freiwilligen finden werde, der an dem Begräbnis teilnehmen werde. Am 30. Juni 2016, nach 7.00 Uhr und vor 9.00 Uhr, habe der Revisionswerber bei der Standeskontrolle einen eingeteilten Exekutivbeamten gefunden, der freiwillig am Begräbnis teilgenommen habe. Während dieser Zeit habe Chefinspektor F Kontakt mit Oberstleutnant E aufgenommen, der ihn angewiesen habe, abermals mit dem Revisionswerber zu sprechen und diesem die Teilnahme an dem Begräbnis unter Androhung disziplinärer Maßnahmen anzuweisen.

Am 30. Juni 2016, gegen 9.00 Uhr habe Chefinspektor F jedenfalls nunmehr unmittelbar mit dem Revisionswerber gesprochen und diesem mitgeteilt, dass er am Begräbnis teilnehmen oder disziplinäre Folgen zu gewärtigen habe. Der Revisionswerber habe darauf sinngemäß erwidert, dass man ihn nicht zur Teilnahme an einem Begräbnis zwingen könne. Darüber hinausgehende Ausführungen, dass oder warum diese Weisung rechtswidrig sei, habe der Revisionswerber nicht gemacht. Spätestens am 30. Juni 2016, um 9.04 Uhr bzw. gegen 9.00 Uhr sei dem Revisionswerber klar gewesen, dass er jeweils einen Auftrag von Chefinspektor D sowie von Chefinspektor F gehabt habe, persönlich an dem am 30.

Juni 2016 um 12.00 Uhr stattfindenden Begräbnis des X teilzunehmen, um seine Dienststelle dort zu vertreten. Zu diesem Zeitpunkt wäre es möglich gewesen, dieser Weisung nachzukommen, was der Revisionswerber zumindest ernstlich für möglich gehalten habe. 5 In weiterer Folge begründete das Bundesverwaltungsgericht seine beweiswürdigenden Überlegungen.

6 Im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung führte es - nach Wiedergabe der maßgeblichen Rechtsvorschriften - zusammengefasst aus, im gegenständlichen Fall habe der Revisionswerber von seinem unmittelbaren Vorgesetzten Chefinspektor D schriftlich per E-Mail die Weisung erhalten, an den am 30. Juni 2016 stattfindenden Begräbnis des X teilzunehmen. Darüber hinaus habe er von seinem mittelbaren Dienstvorgesetzten Chefinspektor F eine gleichartige Weisung erhalten, die sogar mit dem Hinweis verbunden gewesen sei, dass gegen den Revisionswerber disziplinäre Maßnahmen ergriffen werden würden, wenn er diese Weisung nicht befolgen sollte. Unzweifelhaft handle es sich bei Chefinspektor D als auch Chefinspektor F um Vorgesetzte des Revisionswerbers, sodass die jeweilige Weisung nicht von einem unzuständigen Organ erteilt worden sei. Ebenso unzweifelhaft verstoße die Befolgung der Weisung, an einem Begräbnis teilzunehmen, nicht gegen strafrechtliche Vorschriften, sodass diese Weisung nicht unter den zweiten Fall des § 44 Abs. 2 BDG 1979 falle. Dem Einwand des Revisionswerbers, er habe seiner Anwesenheit in der Dienststelle höhere Priorität beigemessen, begegnete das Bundesverwaltungsgericht damit, dass ihm als nachgeordnetem Organwalter die Prüfung einer dienstlichen Anordnung auf Sachlichkeit, Zweckmäßigkeit, u.a. nicht zukomme. Auch dem Einwand, die Teilnahme am Begräbnis sei laut dem in den Feststellungen zitierten LPD-Erlass freiwillig gewesen, sei nicht näherzutreten, zumal die Weisungen von Chefinspektor D und Chefinspektor F in Bezug auf den Revisionswerber dem LPD-Erlass nach den Auslegungsregeln "lex posterior derogat legi priori" vorgegangen seien.

7 Zu dem weiteren Einwand, im gegenständlichen Fall würde die Weisung an den Revisionswerber, an einem religiösen Begräbnis teilzunehmen, gegen Art. 9 EMRK verstoßen, führte das Bundesverwaltungsgericht aus, dass es der Verwaltungspraxis entspreche, auch zu kirchlichen Begräbnissen von Repräsentanten des Staates oder Mitgliedern eines militärisch organisierten Wachkörpers bzw. des Bundesheeres einzelne Angehörige oder Formationen solcher Angehöriger des Wachkörpers bzw. des Bundesheeres zu entsenden.

8 Es stelle sich im vorliegenden Fall die Frage, ob der Revisionswerber zur Teilnahme an einer religiösen Feier gezwungen worden sei. Nach näher dargelegten Überlegungen kam das Bundesverwaltungsgericht zu dem Schluss, dass dem Revisionswerber nur die Anwesenheit bei einem Begräbnis, nicht aber eine als ausschließlich religiös zu deutende Handlung befohlen worden sei. Damit greife die Weisung nicht grundsätzlich in die Rechte des Revisionswerbers nach Art. 9 EMRK und Art. 14 StGG ein und sei daher keine wegen eines Verstoßes gegen das Willkürverbot unbeachtliche Weisung. Es habe somit hinsichtlich der schriftlichen Weisung von Chefinspektor D und hinsichtlich der mündlichen Weisung von Chefinspektor F Befolgungspflicht bestanden.

9 Unter Hinweis auf § 44 Abs. 3 BDG 1979 führte das Bundesverwaltungsgericht aus, dass der Revisionswerber mit seiner Replik auf die mündliche Weisung des Chefinspektors F allenfalls rechtliche Bedenken ("man könne ihn nicht zur Teilnahme an einem Begräbnis zwingen") geäußert, aber nicht einmal angedeutet habe, womit er seinen Standpunkt vertreten zu können glaube. Darüber hinausgehende Ausführungen, dass diese Weisung rechtswidrig sei bzw. warum diese Weisung rechtswidrig sei, habe der Revisionswerber nicht gemacht.

10 Bezüglich der Strafzumessung bestätigte das Bundesverwaltungsgericht diese im Hinblick darauf, dass das Disziplinarerkenntnis nicht zu Ungunsten des Revisionswerbers abgeändert werden dürfe.

11 Weiters sprach es aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei, weil sich der Verwaltungsgerichtshof - zusammengefasst - noch nicht zum Spannungsverhältnis zwischen einer Weisung gemäß § 44 BDG 1979 und der Verletzung der Rechte nach Art. 9 EMRK oder Art. 14 StGG geäußert habe.

12 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 27. Februar 2018, E 4388/2017-6, deren Behandlung ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG zur Entscheidung abtrat.

13 Das Bundesverwaltungsgericht legte die daraufhin eingebrachte Revision unter Anschluss der Akten des Verfahrens vor. Die Disziplinaranwältin erstattete eine Revisionsbeantwortung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

14 Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

15 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.

16 Ein Revisionswerber hat auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. etwa VwGH 20.3.2019, Ro 2019/09/0003, mwN).

17 Der Revisionswerber bringt zur Zulässigkeit der Revision - in Ergänzung zu der vom Verwaltungsgericht diesbezüglich ins Treffen geführten Begründung - unter anderem vor, es sei die Rechtsfrage zu klären, ob und inwieweit er durch Weisung verhalten habe werden können, an der im Rahmen des Begräbnisses stattfindenden kirchlichen Zeremonie teilzunehmen. § 44 BDG 1979 decke nur dienstrechtliche Weisungen. Solche hingegen, die in die sonstige Rechtssphäre eines Beamten eingreifen, jedoch nicht. Außerdem sei durch den Erlass der LPD H von der freiwilligen Teilnahme an dem Begräbnis auszugehen gewesen. Es sei somit zweifelhaft, dass eine erteilte Weisung dem Erlass vorgehe. Letztlich werden in der Revision Ermittlungs- und Feststellungsmängel gerügt.

18 Die Revision erweist sich im Hinblick auf die vom Verwaltungsgericht und vom Revisionswerber angesprochenen Fragen als zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet.

19 Eingangs ist Folgendes festzuhalten:

Werden Verfahrensmängel wie hier Ermittlungs- und Feststellungsmängel ins Treffen geführt, muss die Relevanz dieser Verfahrensmängel dargetan werden, weshalb also bei Vermeidung des Verfahrensmangels in der Sache ein anderes, für den Revisionswerber günstigeres Ergebnis hätte erzielt werden können. Dies setzt voraus, dass - auf das Wesentliche zusammengefasst - jene Tatsachen dargestellt werden, die sich bei Vermeidung des behaupteten Verfahrensfehlers als erwiesen ergeben hätten (VwGH 7.6.2019, Ra 2019/14/0114, mwN). Die Relevanz der geltend gemachten Verfahrensfehler ist in konkreter Weise, also fallbezogen, darzulegen. Die Revision wird diesen Anforderungen mit dem bloß allgemein gehaltenen Vorbringen, wonach sich das Gericht mit näher genannten Aspekten nicht auseinandergesetzt und kein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchgeführt habe, nicht gerecht. Der vom Verwaltungsgericht festgestellte Sachverhalt war daher der weiteren inhaltlichen Prüfung zugrunde zu legen. 20 In der Revision wird letztlich vom Revisionswerber nicht angezweifelt, dass es seitens seiner Vorgesetzten eine Weisung gemäß § 44 BDG 1979 des Inhalts, er müsse an dem am 30. Juni 2016 stattfindenden kirchlichen Begräbnis eines Kollegen teilnehmen, gegeben hat.

21 Vielmehr wird die Rechtmäßigkeit und somit die Wirksamkeit dieser Weisung in Frage gestellt.

22 Das Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333/1979 in der zum Entscheidungszeitpunkt des Bundesverwaltungsgerichts geltenden Fassung (BDG 1979), lautet auszugsweise:

"Allgemeine Dienstpflichten

§ 43. (1) Der Beamte ist verpflichtet, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft, engagiert und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen.

(2) Der Beamte hat in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt.

(3) Der Beamte hat die Parteien, soweit es mit den Interessen des Dienstes und dem Gebot der Unparteilichkeit der Amtsführung vereinbar ist, im Rahmen seiner dienstlichen Aufgaben zu unterstützen und zu informieren.

Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten

§ 44. (1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

(2) Der Beamte kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

(3) Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.

Dienstpflichtverletzungen

§ 91. Der Beamte, der schuldhaft seine Dienstpflichten verletzt, ist nach diesem Abschnitt zur Verantwortung zu ziehen.

Disziplinarstrafen

§ 92. (1) Disziplinarstrafen sind