Creditability of temporary agency pharmacy work in EWR states for salary progression under GKG 2002

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Die Revisionswerberin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde das Ansuchen der Revisionswerberin um Anrechnung näher genannter Zeiträume für die Vorrückung in höhere Bezüge gemäß § 19 Abs. 2 Z. 5 des Gehaltskassengesetzes, BGBl. I Nr. 154/2001 idF BGBl. I Nr. 54/2012 (GKG 2002), abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die Revisionswerberin von Juni 2005 bis Jänner 2008 sowie von Juni 2010 bis August 2012 bei der Leiharbeitsfirma A. angestellt, davon jedoch (unbestritten) lediglich 2 Jahre, 9 Monate und 16 Tage in verschiedenen Apotheken tätig gewesen sei; die letztgenannten Zeiten seien ihr mit gesondertem Bescheid der erstinstanzlichen Behörde (Pharmazeutische Gehaltskasse) vom 17. Juli 2013 für die Vorrückung angerechnet worden.

Gemäß § 19 Abs. 2 Z. 5 GKG 2002 seien für die Vorrückung in höhere Bezüge lediglich jene Zeiten anzurechnen, welche in einer Apotheke absolviert worden seien.

Dem Vorbringen der Revisionswerberin, dass die erstinstanzliche Behörde (Pharmazeutische Gehaltskasse) lediglich ihre Anwesenheitstage in deutschen Apotheken anerkannt habe, obwohl sie in einem durchgängigen Beschäftigungsverhältnis bei der Firma A. gestanden und auch sozialversichert gewesen sei, die Übernahme von Vertretungstätigkeiten (in Apotheken) durch eine solche Zeitarbeitsfirma in Deutschland zulässig und sie auch Mitglied der Deutschen Apothekerkammer gewesen sei, sei entgegen zu halten, dass für die Anrechenbarkeit für "Springer"-Tätigkeiten (Urlaubs- und Krankenvertretungen) nur der tatsächlich abgeleistete Apothekendienst gelte. Die Bayrische Landesapothekenkammer habe mit Schreiben vom 26. März 2013 mitgeteilt, dass nach deutschem Recht die Übernahme der Vertretungstätigkeit über eine Zeitarbeitsfirma unter gewissen Voraussetzungen zulässig sei. Damit sei aber - so die belangte Behörde weiter - noch nichts über die Verpflichtung zu einer vollen Dienstzeitanrechnung sämtlicher bei der Leiharbeitsfirma verbrachten Zeiträume ausgesagt. Der belangten Behörde sei bekannt, dass im deutschen Kollektivvertrag auch vom Dienst "in einer Apotheke" die Rede sei. Die Revisionswerberin habe im gesamten Verfahren auch nicht vorgebracht oder behauptet, dass ihre bei der Firma A. verbrachte Zeit in Deutschland für eine Dienstzeitberechnung für höhere Bezüge voll angerechnet würde.

Dem von der Revisionswerberin zitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes (VfGH) vom 5. März 1999, B 3073/96, sei durch eine Novellierung des GKG 2002 entsprochen worden; demnach erfolge die Anrechnung von in einem EWR-Mitgliedstaat geleisteten Apothekendienstzeiten nach dem GKG 2002 kostenlos und sei nicht mehr mit zwei Jahren begrenzt. Das Erkenntnis des VfGH verlange aber nicht die Anrechnung der gesamten Beschäftigungszeiten der Revisionswerberin bei der Firma A.

Aus den (in der Berufung näher) angeführten Urteilen des EuGH ließe sich für die Revisionswerberin nichts gewinnen, weil diese andere Sachverhalte bzw. Rechtsfragen (niederländische Entschädigungsregelungen für einen arbeitslos gewordenen Beschäftigten in einem deutschen landwirtschaftlichen Betrieb; Gewährung von Dienstalterszulagen und tarifliche Einstufung eines Arbeitnehmers im öffentlichen Dienst in Griechenland; Zugang zum Berufsbeamtentum in Italien) beträfen.

Das Angestelltenverhältnis der Revisionswerberin bei der Leiharbeitsfirma A. umfasse einen sich über mehrere Jahre erstreckenden Zeitraum, innerhalb dessen von der Revisionswerberin nur während eines Zeitraumes von 2 Jahren, 9 Monaten und 16 Tagen tatsächlich Dienst in einer Apotheke verrichtet worden sei.

Diese von der Revisionswerberin in Deutschland zurückgelegten Apothekendienstzeiten seien von der erstinstanzlichen Behörde vollumfänglich angerechnet worden, ebenso wie sie als Apothekendienstzeiten auch in Österreich anerkannt worden wären.

Eine unionsrechtliche Diskriminierung oder Unsachlichkeit liege nicht vor.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Übergangsrevision (§ 4 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz - VwGbk-ÜG).

Das Bundesverwaltungsgericht legte die Akten des Verfahrens vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Revision, verzichtete aber auf die Erstattung einer Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 19 Abs. 2 Z. 5 GKG 2002 sind den von der Gehaltskasse zu besoldenden Dienstnehmern auf Ansuchen für die Vorrückung in höhere Bezüge Zeiten anzurechnen, während derer der Dienstnehmer - sofern er Bürger einer der Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft ist - in einem Mitgliedstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) oder in der Schweiz als angestellter Apotheker in einer öffentlichen Apotheke oder Anstaltsapotheke beschäftigt war.

2. Dem angefochtenen Bescheid liegt die Auffassung zu Grunde, dass nach dieser Bestimmung zugunsten der Revisionswerberin nur die Zeiten ihrer tatsächlichen Dienstverrichtungen in öffentlichen Apotheken in Deutschland, nicht aber das (sonstige) bei der Leiharbeitsfirma A. zugebrachte Beschäftigungsausmaß anrechenbar für die Vorrückung in höhere Bezüge anrechenbar seien.

3. Die Revision bestreitet die Feststellungen der belangten Behörde über das tatsächliche Tätigkeitsausmaß der Revisionswerberin in deutschen Apotheken (2 Jahre, 9 Monate, 16 Tage) nicht.

Sie bringt aber vor, dass die Firma A. über sämtliche erforderlichen Bewilligungen verfüge, um Apotheker einzustellen, sowie diese dann in verschiedensten Apotheken einzusetzen; die Firma würde für die bei ihr angestellten Apotheker auch haften. Aus diesem Grund sei die Firma A. mit einer deutschen Apotheke vergleichbar und daher unter den Tatbestand "öffentliche Apotheke oder Anstaltsapotheke" eines EWR-Staates im Sinne des § 19 Abs. 2 Z. 5 GKG 2002 zu subsummieren. Daher seien der Revisionswerberin sämtliche bei der Firma A. geleisteten Dienstzeiten für die Vorrückung in höhere Bezüge anzurechnen.

Das deutsche "Springer"-Modell für Apotheker sei mit dem österreichischen nicht vergleichbar. Der deutsche "Springer" erwerbe durch sein dauerhaftes Anstellungsverhältnis mit der "Verleih-Apotheke" Urlaubs- und Zeitausgleichsansprüche und sei über die Dauer des gesamten Beschäftigungsverhältnisses sozialversichert.

Die von der belangten Behörde vorgenommene "Anerkennungsmethode" bewirke eine klare Diskriminierung und Schlechterstellung der Revisionswerberin, weil diese in einem EU-Mitgliedstaat (Deutschland) in einem dort unstrittig zulässigen Modell als Apothekerin beschäftigt gewesen sei. Die belangte Behörde habe insofern § 19 Abs. 2 Z. 5 GKG 2002 europarechtswidrig interpretiert (Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 30. September 2003, Rs C-224/01, Köbler).

Die Revisionswerberin sei mit den jeweiligen Einsatzapotheken zu keinem Zeitpunkt in einem vertraglichen Verhältnis gestanden. Die belangte Behörde habe jedoch "fiktive Anstellungszeiten" herangezogen und mit dieser Berechnung den tatsächlichen Anstellungszeitraum (bei der Firma A.) erheblich verkürzt (Hinweis auf das Erkenntnis des VfGH vom 5. März 1999, B 3073/96).

Die Revisionswerberin hätte in Deutschland keine Stelle in Apotheken angenommen, welche die Beschäftigungszeit bei der Firma A. nicht als Berufsjahre anerkannt hätten. Eine "Anrechnung" von Dienstzeiten für höhere Bezüge wie nach dem GKG 2002 gebe es in Deutschland schlichtweg nicht. Die belangte Behörde habe es unterlassen, die Rechtslage in Deutschland von Amts wegen zu klären.

4. Dieses Vorbringen führt die Revision nicht zum Erfolg:

4.1. Nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 2 Z. 5 GKG sind jene Zeiten für die Vorrückung in höhere Bezüge anzurechnen, während derer ein Dienstnehmer als angestellter Apotheker in einer öffentlichen Apotheke oder Anstaltsapotheke beschäftigt war.

Die Gesetzesmaterialien zu § 19 Abs. 2 Z. 5 GKG 2002 (RV 770 BlgNR 21. GP) führen aus:

"§ 19 Abs. 2 Z 5 enthält die ausdrückliche Festlegung, dass sämtliche Zeiten als angestellter Apotheker innerhalb des EWR für EWR-Bürger unbegrenzt anrechenbar sind. Es besteht ein Rechtsanspruch darauf und es ist kein Anrechnungsbeitrag zu bezahlen."

Tatbestandsmäßige Voraussetzungen für die Anrechnung von Zeiten für die Vorrückung nach § 19 Abs. 2 Z. 5 GKG 2002 sind demnach die Beschäftigung eines Dienstnehmers

2.1.

Der Mitarbeiter wird als Angestellter, fachlich als Apotheker/in, nämlich als Vertreter gemäß § 2 Abs. 5 der Apothekenbetriebsordnung, beschäftigt.

2.2.

Der Arbeitgeber bestimmt jederzeit widerruflich den Betrieb, in dem der Arbeitnehmer eingesetzt wird. Der Mitarbeiter ist verpflichtet, auch außerhalb seines Wohnortes im Gebiet der BRD zu arbeiten. ...

2.3.

Der Arbeitgeber beschafft dem Arbeitnehmer in Bezug auf die Dauer des Arbeitseinsatzes angemessene Unterkunftsmöglichkeit ..."

Gegenstand des Angestelltenverhältnisses der Revisionswerberin bei der Firma A. war demnach die (zu Vertretungszwecken erfolgende) "zeitweise" Beschäftigung als Apothekerin in den von der Firma A. jeweils bestimmten Apotheken, während die Firma A. - nach Maßgabe des Arbeitsvertrages - selbst gerade keine Apothekenbetreiberin war.

Entgegen der Revisionsauffassung lässt sich auch aus dem in den Verwaltungsakten erliegenden Schreiben der Bayrischen Landesapothekerkammer vom 26. März 2013 die Apothekenqualität der Firma A. nicht ableiten; in diesem Schreiben wird nämlich gegenüber der Revisionswerberin lediglich festgehalten, dass sie bei der Firma A. als "Apothekerin angestellt war und zeitweise andere Apotheken als Vertreterin geleitet hat. Nach deutschem Recht kann die Übernahme einer Vertretungstätigkeit über eine Zeitarbeitsfirma unter gewissen Voraussetzungen zulässig sein. ...". Dass es sich bei der Firma A. um eine öffentliche Apotheke oder Anstaltsapotheke (im Sinne des § 19 GKG 2002) handle, geht daraus nicht hervor.

4. Für den Standpunkt der Revisionswerberin lässt sich auch aus der in der Revision Bezug genommenen Rechtsprechung des VfGH und des EuGH nichts gewinnen.

Mit seinem Beschluss vom 11. Dezember 1998, G 57/98 = VfSlg 15.368, stellte der VfGH ein Verfahren zur Prüfung der Verfassungskonformität des § 12 Abs. 6 GKG aF (betreffend Anrechnung von lediglich im Volldienst zurückgelegten Zeiten oder als Volldienst zurückgelegten Zeiten von angestellten Apothekern bei der Berechnung der Vorrückungsfrist) wegen offenkundigen Widerspruchs dieser Bestimmung zum Gemeinschaftsrecht (mittelbare Diskriminierung von Frauen gemäß Art 119 EGV; Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 17. Juni 1998, Rs C-243/95, Hill/Stapleton) ein. Mit Erkenntnis vom 5. März 1999, B 3073/96 = VfSlg 15.448, hob der VfGH den angefochtenen Bescheid im Anlassverfahren wegen Verletzung der dortigen Beschwerdeführerin im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Unversehrtheit des Eigentums (wegen Anwendung einer dem Gemeinschaftsrecht entgegen stehenden innerstaatlichen Norm) auf.

Die vom Verfassungsgerichtshof festgestellte Rechtswidrigkeit des dort angefochtenen Bescheides resultierte demnach aus der Anwendung einer - infolge ihres frauendiskriminierenden Gehalts - gemeinschaftsrechtswidrigen Bestimmung des GKG aF (vgl. im Übrigen die geänderte Fassung des nunmehrigen § 14 Abs. 5 GKG 2002). Dass der Regelungsgehalt des § 19 Abs. 2 Z. 5 GKG 2002 der Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit (Art. 157 Abs. 1 AEUV) widerspräche, wird von der Revision nicht behauptet; für eine derartige Annahme ergeben sich nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes auch keine sonstigen Anhaltspunkte. Der angefochtene Bescheid begegnet daher unter dem Blickwinkel des (nunmehrigen) Art. 157 Abs. 1 AEUV keinen unionsrechtlichen Bedenken.

Entgegen der Revisionsauffassung ist für den Verwaltungsgerichtshof auch kein Verstoß gegen sonstige unionsrechtliche Bestimmungen ersichtlich; insbesondere ist eine behauptete Diskriminierung der Revisionswerberin als "Wanderarbeitnehmerin" nicht erkennbar.

Das von der Revision in diesem Zusammenhang erwähnte Urteil des EuGH vom 30. September 2003, Rs C-224/01, Köbler, betraf die Unionsrechtsrechtswidrigkeit der Regelung des § 50a Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), wonach einem Universitätsbzw. Hochschulprofessor eine ruhegenussfähige besondere Dienstalterszulage im Falle einer fünfzehnjährigen Dienstzeit an österreichischen Universitäten (Hochschulen) und eines vierjährigen Bezuges der Dienstalterszulage gebührte. Der EuGH erkannte in dem solcherart normierten Ausschluss der Berücksichtigung von Dienstzeiten als Universitätsprofessor an einer anderen als einer österreichischen Universität einen Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit (vgl. Rn. 71 bis 74). Ausschlaggebend für die Unionsrechtswidrigkeit war demnach das im GehG normierte Erfordernis der Beschäftigung (ausschließlich) an einer österreichischen Universität als Anspruchsvoraussetzung für die besondere Dienstalterszulage.

Eine derartige Konstellation liegt in Ansehung des § 19 Abs. 2 Z. 5 GKG 2002 jedoch nicht vor. Als Voraussetzung für die Vorrückung in höhere Bezüge ist nämlich nicht die Beschäftigung (ausschließlich) in einer österreichischen Apotheke vorgesehen; die Bestimmung regelt vielmehr ausdrücklich, dass auch Zeiten als angestellter Apotheker in öffentlichen Apotheken oder Anstaltsapotheken in einem sonstigen Mitgliedstaat des EWR (oder in der Schweiz) für die Vorrückung anrechenbar sind.

Eine derartige Anrechnung wurde im Fall der Revisionswerberin (durch den erwähnten Bescheid der Pharmazeutischen Gehaltskasse vom 17. Juli 2013) auch vorgenommen bzw. erfolgte die Ablehnung der Anrechnung von Zeiten lediglich insoweit, als keine Beschäftigung der Revisionswerberin in einer öffentlichen Apotheke oder einer Anstaltsapotheke, sondern lediglich in der Leiharbeitsfirma A., vorlag. Eine Verletzung der Vorschriften über die Arbeitnehmerfreizügigkeit kann darin ebenso wenig erblickt werden, wie eine - unionsrechtlich relevante - Diskriminierung bzw. Ungleichbehandlung der Revisionswerberin.

Der Revisionsvorwurf der "europarechtswidrigen" Interpretation des § 19 Abs. 2 Z. 5 GKG durch die belangte Behörde geht somit ins Leere.

5. Schließlich sei noch darauf hingewiesen, dass die Aufzählung der in § 19 Abs. 2 GKG 2002 genannten, auf Antrag anzurechnenden, Zeiten eine abschließende ist. Eine erweiternde Auslegung kommt weder unter dem Gesichtspunkt der Schließung einer echten Lücke noch jenem der verfassungskonformen Interpretation in Betracht (vgl. das zur Vorgängerbestimmung des § 16 Abs. 1 GKG 1959 ergangene hg. Erkenntnis vom 18. Februar 2002, Zl. 2001/10/0224).

6. Der belangten Behörde kann daher zusammenfassend nicht entgegen getreten werden, wenn sie die - über die Zeiträume der tatsächlich erfolgten Beschäftigung an verschiedenen Apotheken hinausgehenden - Zeiten des Dienstverhältnisses der Revisionswerberin bei der Firma A. bei der Anrechnung der Vorrückung in höhere Bezüge gemäß § 19 GKG 2002 nicht berücksichtigte.

7. Die Revision erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

8. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455/2008, die gemäß § 4 iVm § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, idF BGBl. II Nr. 8/2014, auf diesen Übergangsfall noch anzuwenden ist. Da das Bundesverwaltungsgericht in das verwaltungsgerichtliche Verfahren eingetretenen ist, war der Vorlageaufwand zuzusprechen.

Wien, am 20. Mai 2015