VwGH allows appeal against food safety court ruling for selling prophylactic diabetes supplement as therapeutic diet food.

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Erkenntnis vom 23. Februar 2014 hat das Verwaltungsgericht Wien den Revisionswerber wegen einer Übertretung von § 90 Abs. 3 Z. 2 und § 98 Abs. 1 des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes - LMSVG, BGBl. I Nr. 13/2006 iVm § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 2 und § 2 Abs. 1 Z. 3 sowie § 3 der Verordnung des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen über diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke, BGBl. II Nr. 416/2000 (im Folgenden: Verordnung), bestraft, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der B. GmbH gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft am 2. März 2011 das Produkt "XY Diabetes Antioxidans Formula" als "diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke" in Verkehr gebracht habe, obwohl dessen Zweckwidmung der Verordnung nicht entsprochen habe.

Begründend führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, dass die Zweckwidmung des gegenständlichen Produkts wie folgt laute:

"Antioxidativ wirksame Mikronährstoffe und Pflanzenextrakte können helfen, das Risiko und das Fortschreiten von Folgeerkrankungen bei Diabetes mellitus zu reduzieren. Auf Grund der speziellen Stoffwechselsituation des Diabetikers werden Spurenelemente und Vitamine vermehrt ausgeschieden oder verstärkt benötigt. Um das Risiko diabetischer Folgeerkrankungen zu reduzieren wird eine Erhöhung der Zufuhr antioxidativer Wirkstoffe im Rahmen einer ergänzend bilanzierten Diät empfohlen."

Die Zweckbestimmung ziele somit auf die prophylaktische Wirkung für Folgeerkrankungen von Diabetes mellitus ab. Eine derartige prophylaktische Zweckwidmung entspreche nicht der Definition diätetischer Lebensmittel nach § 1 der Verordnung. Dies werde auch durch den Erwägungsgrund 1 sowie Art. 1 der der Verordnung zu Grunde liegenden Richtlinie 1999/21/EG der Kommission vom 25. März 1999 über diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke bestätigt, weil dort explizit auf Personen, die an bestimmten Krankheiten, Störungen und Beschwerden litten, Bezug genommen werde. Nach der Definition der Verordnung habe ein diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke der Behandlung von Patienten zu dienen. Produkte zur Prophylaxe seien davon nicht umfasst, auch wenn es sich um die Verhinderung von Folgeerkrankungen einer bestehenden Erkrankung handle.

Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil keine grundsätzlich bedeutsame Rechtsfrage im Sinn von Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen sei.

Über die dagegen gerichtete außerordentliche Revision hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage durch das Verwaltungsgericht erwogen:

In der Revision wird zur Zulässigkeit u.a. ausgeführt, es gäbe keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur hier strittigen Frage, ob eine prophylaktische Zweckwidmung das Vorliegen eines "diätetischen Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke" im Sinn der Verordnung ausschließe.

Da zu dieser Frage keine hg. Judikatur besteht und auch nicht von einer von vornherein klaren Rechtslage ausgegangen werden kann, ist die Revision zulässig.

Sie ist aus folgenden Gründen auch berechtigt:

Die hier maßgeblichen Bestimmungen haben (auszugsweise) folgenden Wortlaut:

§ 3 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz - LMSVG, BGBl. I Nr. 13/2006, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 95/2010:

"Begriffsbestimmungen

§ 3. Für dieses Bundesgesetz gelten folgende Begriffsbestimmungen:

...

3. Diätetische Lebensmittel: Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind und die sich auf Grund ihrer besonderen Zusammensetzung oder des besonderen Verfahrens ihrer Herstellung deutlich von den Lebensmitteln des allgemeinen Verzehrs unterscheiden, die sich für den angegebenen Ernährungszweck eignen und mit dem Hinweis darauf in Verkehr gebracht werden, dass sie für diesen Zweck geeignet sind.

Eine besondere Ernährung muss den besonderen Ernährungserfordernissen folgender Verbrauchergruppen entsprechen:

a) bestimmter Gruppen von Personen, deren Verdauungs- bzw. Resorptionsprozess oder Stoffwechsel gestört ist, oder

b) bestimmter Gruppen von Personen, die sich in besonderen physiologischen Umständen befinden und deshalb einen besonderen Nutzen aus der kontrollierten Aufnahme bestimmter in der Nahrung enthaltener Stoffe ziehen können, oder

c) gesunder Säuglinge oder Kleinkinder.

Nur Erzeugnisse gemäß lit. a und b dürfen durch das Wort "diätetisch" gekennzeichnet werden.

..."

Verordnung des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen über diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke, BGBl. II Nr. 416/2000 idF BGBl. II Nr. 78/2008:

"Geltungsbereich und allgemeine Bedingungen

§ 1. (1) Gegenstand dieser Verordnung sind Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke, die besonderen Ernährungserfordernissen von Personen dienen, die an bestimmten Krankheiten, Störungen oder Beschwerden leiden oder auf Grund von ihnen unterernährt sind.

(2) Gemäß dieser Verordnung sind:

...

2. 'Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke' eine Kategorie von Lebensmitteln für eine besondere Ernährung, die auf besondere Weise verarbeitet oder formuliert und für die diätetische Behandlung von Patienten gedacht und unter ärztlicher Aufsicht zu verwenden sind. Ihr Zweck ist die ausschließliche oder teilweise Ernährung von Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fähigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption, Metabolisierung oder Ausscheidung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmter darin enthaltener Nährstoffe oder ihrer Metaboliten oder von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf, für deren diätetische Behandlung eine Modifizierung der normalen Ernährung, andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung oder eine Kombination aus beiden nicht ausreichen.

§ 2. (1) Diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke sind in folgende drei Kategorien zu unterteilen:

...

3. diätetisch unvollständige Lebensmittel mit einer Standardformulierung oder einer für eine bestimmte Krankheit oder Störung oder für bestimmte Beschwerden spezifischen angepassten Nährstoffformulierung, die sich nicht für die Verwendung als einzige Nahrungsquelle eignen.

...

Kennzeichnung

§ 4. Die Sachbezeichnung der Erzeugnisse gemäß § 1 hat 'Diätetisches/Diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (Bilanzierte Diäten)' zu lauten.

§ 5.

...

(3) Die Kennzeichnung hat ferner zu umfassen:

1. den Hinweis 'Zur diätetischen Behandlung von ...', ergänzt durch die Krankheit(en), Störung(en) oder Beschwerden, für die das Erzeugnis bestimmt ist;

...

§ 7. (1) Durch diese Verordnung werden folgende Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft umgesetzt:

- Richtlinie 1999/21/EG über diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke, ABl. Nr. L 91 vom 7. April 1999,

..."

Die Richtlinie 1999/21/EG der Kommission vom 25. März 1999 über diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke enthält in Art. 1 Abs. 2 lit. b die wörtlich in § 1 Abs. 2 Z. 2 der Verordnung übernommene Definition von Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke. Ihr erster Erwägungsgrund lautet:

"Diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke sollen den besonderen Ernährungserfordernissen von Personen entsprechen, die an bestimmten Krankheiten, Störungen oder Beschwerden leiden oder auf Grund von ihnen unterernährt sind; daher sind sie unter ärztlicher Aufsicht, gegebenenfalls mit Unterstützung anderer kompetenter Angehöriger der Heilberufe, zu verwenden."

Zu lösen war vorliegend die Frage, ob es sich beim gegenständlichen Produkt nach seiner oben wiedergegebenen - unstrittig feststehenden - Zweckwidmung um ein "diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke" im Sinn des - fallbezogen in Betracht kommenden - § 1 Abs. 2 Z. 2 letzter Halbsatz der Verordnung handelt, dessen Zweck die - teilweise - Ernährung von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf ist, für deren diätetische Behandlung eine Modifizierung der normalen Ernährung, andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung oder eine Kombination aus beiden nicht ausreichen.

Das Verwaltungsgericht hat diese Frage auf Grund der bloß prophylaktischen Zweckwidmung des Produkts (für Folgeerkrankungen von Diabetes mellitus) verneint. Dies stelle keine "Behandlung" von Patienten im Sinn der Verordnung dar.

Nach der oben wiedergegebenen Definition dienen diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke zunächst jedenfalls der Ernährung. Sie dienen jedoch auch der diätetischen "Behandlung" von "Patienten". Die Zweckwidmung muss sich somit auf kranke Personen beziehen (vgl. auch den ersten Erwägungsgrund der Richtlinie 1992/21/EG "Personen ..., die an bestimmten Krankheiten, Störungen oder Beschwerden leiden oder auf Grund von ihnen unterernährt sind").

Ziel einer solchen Behandlung ist es somit, durch eine an die besonderen Erfordernisse des Patienten angepasste Ernährung Einfluss auf das Krankheitsgeschehen zu nehmen, wozu auch gehören kann, Folgeerkrankungen bzw. das Risiko, dass solche auftreten, zu beeinflussen (vgl. in diesem Sinn Natterer, Lebensmittelrecht (2008), Rz 341; Hahn, ZLR 2007, S. 403 (410); derselbe, Nahrungsergänzungsmittel und ergänzende bilanzierte Diäten, S. 163).

Die Zweckwidmung des gegenständlichen Produktes für die Hintanhaltung von Folgeerkrankungen von bereits kranken Personen steht somit entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtes der Einstufung als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke im Sinn der Verordnung nicht entgegen. Schon aus diesem Grund war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 518/2013.

Wien, am 28. Oktober 2015