Appeal dismissed; labor dispatch found instead of EU secondment due to lack of specific work contract elements.

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Auf Grund der Revision und des mit ihr vorgelegten angefochtenen Bescheides steht folgender Sachverhalt fest:

Die P GmbH (Erstrevisionswerberin) beantragte am 12. September 2013 für vier Staatsangehörige von Bosnien-Herzegowina die Bestätigung der EU-Entsendung. Die Behörde erster Instanz lehnte die Anträge mit der Begründung ab, dass die Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 Z. 2 AuslBG nicht vorlägen.

Der dagegen erhobenen Berufung wurde mit folgender wesentlicher Begründung nicht stattgegeben:

"Im gegenständlichen Fall wurde erstinstanzlich die zu geringe Entlohnung als Ablehnungsgrund angeführt, mit dem Berufungsschreiben konnten Sie diesen Ablehnungsgrund sanieren.

Um jedoch tatsächlich über die Anträge absprechen zu können wurden Sie aufgefordert, die Verträge mit Ihren Vertragspartnern und eine Beschreibung der in Österreich durchzuführenden Projekte vorzulegen.

Mit Schreiben vom 19. November 2013 sind ha. auch die geforderten Unterlagen eingelangt. An Hand dieser Unterlagen wurde festgestellt, dass zwar Bauverträge zwischen der (P GmbH) und zwei österreichischen Auftraggebern vorliegen, die Verträge die die Weitergabe der Aufträge an die (AB d.o.o., Slowenien) belegen wurden aber nicht nachgereicht."

Die belangte Behörde ging daher von Arbeitskräfteüberlassung aus.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Revision.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

In der Revision wird in Ausgestaltung einer Verfahrensrüge dargetan, dass "die P GmbH bei den gegenständlichen Baustellen selbst tätig war, vier bis fünf Facharbeiter der P GmbH beschäftigt waren und Maschinen der P GmbH eingesetzt wurden, nämlich ein Bagger, sämtliche Kleingeräte, ein Rüttler, eine Walze, Busse und die Schalung". Vorgelegt wird weiters ein "Musterbauvertrag" zwischen der P GmbH und der AB d.o.o.. Als "Gegenstand des Vertrages" wird ausgeführt:

"Dem AN wird die Ausführung der Tätigkeiten Maurerarb. + Betonarb. für das Bauvorhaben Kinderkrippe, Fischerhofweg u. Kloster in F" übertragen.

In Punkt 2.2 ("Beschreibung der Lei(s)tung") wird die Leistung nicht beschrieben. Es werden kein Leistungsverzeichnis, keine Pläne oder andere die Leistung beschreibenden Unterlagen erwähnt.

Es wird eine "Pauschalsumme für die in Pkt. 2.2. beschriebene Leistung" von "monatlich EUR 12.650" vereinbart.

Mit diesem Vorbringen bestätigen die Revisionswerber die Richtigkeit der Annahme der belangten Behörde, dass Arbeitskräfteüberlassung vorliege.

Denn eine EU-Entsendung gemäß § 18 AuslBG setzt voraus, dass dem entsendenden Unternehmen ein Auftrag zu eigener Erfüllung erteilt wurde. Der gegenständlich behauptete Werkvertrag ist aber nicht geeignet, eine derartige Beauftragung der AB d.o.o. darzulegen.

Denn ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung nur vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Aus dem gegenständlich vorgelegten "Mustervertrag" und dem Revisionsvorbringen ist ein derartiges, exakt umschriebenes Werk nicht zu entnehmen. Hinzu kommt, dass nach den Angaben der Revisionswerber auch Arbeitskräfte der P GmbH in ununterscheidbarem Zusammenwirken mit Arbeitskräften der AB d.o.o. hätten eingesetzt (§ 4 Abs. 2 Z 1 AÜG) und die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers AB d.o.o. hätte ausgeführt werden sollen (§ 4 Abs. 2 Z. 2 AÜG).

Eine weitere Rüge der Revisionswerber bezieht sich auf einen Teil des angefochtenen Bescheides, der nicht die Rechtsauffassung der belangten Behörde betrifft, sondern lediglich die Meinung des von Gesetz wegen beizuziehenden Ausländerausschusses wiedergibt. Sie ist demnach bedeutungslos.

Da der Inhalt der Revision erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Revision gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 20. Februar 2014