Mandatory social insurance status of an atypical silent partner with veto rights over ordinary business operations

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Der Revisionswerber hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Zwischen der I. GmbH als "Geschäftsherr", dem Revisionswerber und fünf weiteren, namentlich genannten Personen als (jeweils) stille Gesellschafter wurde am 18. Mai 1995 ein Vertrag über die Gründung einer stillen Gesellschaft abgeschlossen. Dieser lautet auszugsweise wie folgt:

"Präambel

Der einzelne stille Gesellschafter hat mit der zu FN xxxx des Firmenbuches beim Handelsgericht Wien eingetragenen I. GmbH am 18.5.1995 eine atypische stille Gesellschaft mit der Maßgabe, dass seine Einlage in das Vermögen der I. GmbH übergeht und er mit seiner Einlage an dem Betrieb der Gesellschaft, dem Ergebnis und dem aktiven und passiven Vermögen einschließlich der stillen Reserven sowie am Firmenwert dieser Gesellschaft als Mitunternehmer beteiligt ist, begründet.

I. Gesellschafter

1.) Der Geschäftsherr und die stillen Gesellschafter vereinigen sich hiemit (unter Beibehaltung der Firma I. Ambulatorium für Nuklearmedizin GmbH) zu einer atypischen stillen Gesellschaft nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Vertrages.

2.) ...

II. Gesellschaftszweck

1.) ...

Gegenstand des Unternehmens des Geschäftsherrn ist

a) der Betrieb einer Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums für medizinische Diagnostik und Therapie mittels nuklearmedizinischer (und der dazu komplementären) Methoden;

b) der Betrieb einer Krankenanstalt in den Betriebsformen des Krankenanstaltengesetzes sowie auf Grundlage und im Rahmen der Bestimmungen des Krankenanstaltengesetzes;

c) die Beteiligung an Unternehmen der gleichen oder ähnlichen Art sowie die Übernahme der Geschäftsführung bei diesen mit Ausnahme von Bankgeschäften.

...

2.) Gesellschaftszweck der atypischen stillen Gesellschaft ist die Beteiligung des einzelnen stillen Gesellschafters als Mitunternehmer am Unternehmen des Geschäftsherren. Der stille Gesellschafter ist am Gewinn und am Verlust, am Vermögen sowie an den stillen Reserven und am Firmenwert des Unternehmens des Geschäftsherren beteiligt.

III. ...

IV. Beteiligung am Vermögen

1.) Am Vermögen der Gesellschaft sind beteiligt

VI. Beteiligung des stillen Gesellschafters an den Geschäftsführungsentscheidungen

Abgesehen von der hiemit festgelegten grundsätzlichen alleinigen Geschäftsführungsberechtigung des Geschäftsherren auch im Rahmen von Rechtsgeschäften, die über den gewöhnlichen Betrieb des Geschäftes hinausgehen, bedürfen folgende Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen im Innenverhältnis der nach Maßgabe des Vertragspunktes ‚Gesellschafterversammlung' zu erteilenden Zustimmung der stillen Gesellschafter:

a) der Abschluß von Rechtsgeschäften mit nahen Angehörigen eines Gesellschafters;

b) der Abschluß und die Auflösung von Miet-, Pacht-und Leasingverträgen aller Art mit einem Jahresentgelt, welches einen Betrag in Höhe von S 100.000,-- (hunderttausend) netto (ohne Umsatzsteuer) übersteigt;

c) Anlageinvestitionen von mehr als S 50.000,- (Schilling fünfzigtausend) netto ohne Umsatzsteuer im Einzelfall;

d) die Bestellung von Steuerberatern, Rechtsanwälten und sonstigen Beratern für die Gesellschaft, nicht jedoch der Widerruf solcher Vollmachten bzw. Aufträge, wenn erhebliche Bedenken gegen die Person des Beauftragten bestehen;

e) Geschäfte, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören;

f) grundsätzliche Änderungen in der Organisationsstruktur der Gesellschaft;

g) Erwerb, Veräußerung und Belastung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten;

h) Erwerb anderer Unternehmen im ganzen oder in ihren wesentlichen Teilen;

"§ 2. (1) Auf Grund dieses Bundesgesetzes sind, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen pflichtversichert:

4. selbständig erwerbstätige Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, erzielen, wenn auf Grund dieser betrieblichen Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweig(en) eingetreten ist. Wurden die Einkünfte als Gesellschafter erzielt, besteht die Pflichtversicherung dann nicht, wenn die Person Kommanditist einer Kommanditgesellschaft oder einer Kommandit-Erwerbsgesellschaft ist."

Mit der 23. Novelle zum GSVG, BGBl. I Nr. 139/1998, in Kraft getreten am 1. Jänner 2000, wurde der letzte Satz des § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG idF des ASRÄG 1997 ersatzlos gestrichen.

Gemäß § 276 Abs. 4 GSVG gilt § 2 Abs. 1 Z 4 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 139/1998 nur für Kommanditisten, deren Gesellschaftsverhältnis nach dem 30. Juni 1998 begründet wurde.

6 Der Revisionswerber bringt zunächst vor, die belangte Behörde hätte die Ausnahmebestimmung des § 276 Abs. 4 GSVG zumindest im Wege der Analogie auch auf ihn als stillen Gesellschafter anwenden müssen. Sie gehe in Übereinstimmung mit den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur 23. Novelle zum GSVG, 1235 BlgNR 20. GP 21, davon aus, dass für die Beurteilung der Pflichtversicherung eines stillen Gesellschafters die Judikatur betreffend die Pflichtversicherung eines Kommanditisten heranzuziehen sei. Es sei kein Grund ersichtlich, warum ein stiller Gesellschafter, dessen Gesellschaftsverhältnis vor dem 30. Juni 1998 begründet worden sei, massiv schlechter gestellt sein solle, als ein Kommanditist, dessen Gesellschaftsverhältnis ebenfalls vor dem 30. Juni 1998 begründet worden sei. Diese durch die Erlassung des angefochtenen Bescheides erfolgte Ungleichbehandlung sei sachlich keinesfalls gerechtfertigt.

Dem ist Folgendes zu entgegnen:

Zur durch § 276 Abs. 4 GSVG geschaffenen Ausnahme von der Pflichtversicherung von Kommanditisten, deren Gesellschaftsverhältnis vor dem 30. Juni 1998 begründet worden ist, hat bereits der Verfassungsgerichtshof im genannten Ablehnungsbeschluss vom 12. März 2014, B 267/2014-4 festgehalten, dass eine solche für Kommanditisten geltende Regelung nach Art. 7 B-VG als Vergleichsmaßstab für die Regelung hinsichtlich stiller Gesellschafter infolge der rechtlichen und tatsächlichen Unterschiede nicht in Betracht komme. Eine Interpretation des Ausnahmetatbestands für Kommanditisten über den Wortlaut hinaus widerspricht überdies auch der Intention des Gesetzgebers, der mit der Einführung der Bestimmung des § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG durch das ASRÄG 1997 eine umfassende Einbeziehung aller selbständig Erwerbstätigen in die Sozialversicherung bezweckt hat (vgl. die Erläuterungen zur Regierungsvorlage des ASRÄG 1997, 886 BlgNR 20. GP 74). Vor diesem Hintergrund erübrigen sich weitere Ausführungen.

7 Der Revisionswerber rügt, die belangte Behörde habe völlig übersehen, dass er die Funktion des ärztlichen Leiters ausschließlich bei der I. GmbH und nicht bei der nach außen nicht in Erscheinung tretenden stillen Gesellschaft ausübe. Seine Funktion als ärztlicher Leiter der Krankenanstalt I. GmbH, deren Gesellschafter er auch sei (wobei seine Anteile von Frau D. treuhändig gehalten würden), habe überhaupt nichts mit seiner Beteiligung als stiller Gesellschafter zu tun. Der Gewinnanteil aus der stillen Gesellschaft bzw. die Gewinnbeteiligung orientiere sich ausschließlich am eingezahlten Kapital bzw. am Verhältnis zur übernommenen Einlage. Er habe daher keinen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft, weshalb die belangte Behörde zu Unrecht die Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG bejaht habe.

8 Den Erläuterungen der Regierungevorlage zur 23. GSVG-Novelle, RV 1235 BlgNR 20. GP 21, zufolge können stille Gesellschafter der Sozialversicherungspflicht nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG unterliegen, wenn sie nicht bloß am Kapital der Gesellschaft beteiligt sind ("atypische stille Gesellschafter"). Es kommt im Wesentlichen auf die im Zusammenhang mit den Kommanditisten ausgeführten Merkmale der Erwerbstätigkeit an (dazu sogleich; zur Gleichstellung von atypisch stillen Gesellschaftern mit Kommanditisten durch den OGH vgl. die Ausführungen bei Dreher, Stille Gesellschaft, in Bergmann/Ratka, Handbuch Personengesellschaften, S. 296, Rz 5/100, mwN).

9 Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 11. September 2008, 2006/08/0041, das auch die belangte Behörde ihrer Entscheidung zu Grunde legte, zur Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG ausgesprochen hat, sollen Kommanditisten einer KG nach Maßgabe einer "aktiven Betätigung" im Unternehmen, die auf Einkünfte gerichtet ist, pflichtversichert sein, nicht aber Kommanditisten, die nur "ihr Kapital arbeiten lassen", das heißt, sich im Wesentlichen auf die gesetzliche Stellung eines Kommanditisten beschränken. Die Beantwortung der Frage, ob sich der Kommanditist in einer für § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG relevanten Weise "aktiv" im Unternehmen betätigt, kann in rechtlicher Hinsicht nur vom Umfang seiner Geschäftsführungsbefugnisse, und zwar auf Grund rechtlicher - und nicht bloß faktischer - Gegebenheiten abhängen. Kommanditisten, die nur "ihr Kapital arbeiten lassen", und die daher nicht nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG pflichtversichert sein sollen, sind jedenfalls jene, deren Rechtsstellung über die gesetzlich vorgesehenen Mitwirkungsrechte an der Geschäftsführung nicht hinausgeht.

Wurden dem Kommanditisten entsprechende Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt, welche über die Mitwirkung an außergewöhnlichen Geschäften hinausgehen, oder steht ihm ein derartiger rechtlicher Einfluss auf die Geschäftsführung des Unternehmens zu, dann ist es unerheblich, in welcher Häufigkeit von diesen Befugnissen tatsächlich Gebrauch gemacht wird, sowie ob und in welcher Form sich der Kommanditist am "operativen Geschäft" beteiligt oder im Unternehmen anwesend ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. September 2015, 2013/08/0168, mwN). Die Rechtsstellung eines Kommanditisten kann somit durch entsprechende Vertragsgestaltung, insbesondere durch Einräumung von Geschäftsführungsbefugnissen, auch der eines Komplementärs so weit angenähert werden, dass seine Tätigkeit der eines selbständig Erwerbstätigen entspricht (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 2015, 2013/08/0154, mwN). Dasselbe gilt sinngemäß für den stillen Gesellschafter.

Dem Argument des Revisionswerbers, er sei lediglich ärztlicher Leiter der I. GmbH und nicht der stillen Gesellschaft, ist entgegen zu halten, dass es auf die Befugnisse als ärztlicher Leiter nicht ankommt.

10 Aber weitere Punkte im Vertrag sprechen dafür, dass der Revisionswerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG als selbständig erwerbstätig anzusehen ist:

11 Die Punkte VII und VIII des Gesellschaftsvertrages sehen gegenüber § 183 UGB erweiterte Kontrollrechte vor (zur Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung vgl. etwa Dreher, aaO, S. 272, Rz 5/46): So ist jedem Gesellschafter nicht nur eine Abschrift des Jahresabschlusses zuzustellen oder auszufolgen, zu deren Überprüfung er berechtigt ist - dies entspricht dem ordentlichen Kontrollrecht nach § 183 Abs. 1 UGB -, sondern steht ihm das Recht zu, auf seine Kosten eine Überprüfung der Bücher und der Bilanz der Gesellschaft durch einen Wirtschaftstreuhänder vornehmen zu lassen (vgl. Punkt VII 2., letzter Satz). Damit ist das außerordentliche Kontrollrecht gemäß § 183 Abs. 2 UGB, das die Mitteilung eines Status oder sonstiger Aufklärungen sowie die Vorlage der Bücher und Schriften nur bei Vorliegen wichtiger Gründe und nur aufgrund eines an das Gericht gerichteten Antrages des stillen Gesellschafters vorsieht, zweifelsohne erweitert worden. Dies wird ebenfalls durch die in Punkt VIII 1.) getroffene Vereinbarung, durch die die Kontroll- und Informationsrechte der stillen Gesellschafter an die der Kommanditisten (siehe § 166 UGB) angeglichen werden, bewirkt (vgl. dazu Hochedlinger, aaO, Rz 5 zu § 183, mwN, wonach der stille Gesellschafter, anders als ein Kommanditist, lediglich die Vorlage eines "Status", nicht aber eines Zwischenabschlusses verlangen kann).

Die Überprüfung der Bücher und der Bilanz durch einen Wirtschaftstreuhänder ist dem stillen Gesellschafter zudem ohne jegliche Einschränkung möglich. Weiters ist der Geschäftsherr gemäß Punkt VIII 2. des Vertrages verpflichtet, auf Verlangen des stillen Gesellschafters jederzeit einem diesem genannten, gesetzlich zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Angehörigen eines rechts-, steuer- oder wirtschaftsberatenden Berufes Einblick in sämtliche Unterlagen zu gewähren und diesem zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Dritten alle diesem notwendig erscheinenden Auskünfte zu erteilen. Diese Bestimmungen entsprechen somit einem laufenden Kontrollbzw. Informationsrecht. Ein solches steht den Gesellschaftern einer typischen stillen Gesellschaft üblicher Weise nicht zu (vgl. Dreher, aaO, S. 272, Rz 5/47; Hochedlinger, aaO, Rz 4 zu § 183).

12 Schließlich ist auf die Beteiligung der stillen Gesellschafter an den Geschäftsführungsentscheidungen gemäß Punkt VI des Vertrages hinzuweisen. In diesem Zusammenhang rügt der Revisionswerber, die belangte Behörde gehe zu Unrecht davon aus, dass ihm insofern ein rechtlicher Einfluss auf die Geschäftsführung eingeräumt worden sei, als es sich bei den Punkten VI d (Bestellung von Steuerberatern, Rechtsanwälten), VI m (Erteilung und Widerruf von Prokuren und/oder Handlungsvollmachten) und VI n (Übernahme von Bürgschaften oder Hingabe anderer Sicherheiten für Gesellschafter und Dritte) des Gesellschaftsvertrages um gewöhnliche Geschäfte handeln soll. Bei der gegenständlichen Krankenanstalt handle es sich um ein kleines Unternehmen mit acht bis zehn Mitarbeitern; im Vordergrund stehe wie in jeder Arztpraxis die Durchführung von Untersuchungen und deren Befundung. Die Übernahme von Bürgschaften oder Hingabe anderer Sicherheiten für Gesellschafter und Dritte stellten vielmehr ganz generell keine Geschäfte dar, welche der gewöhnliche Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft mit sich bringe. Es handle sich vielmehr um solche Handlungen, die dem Zweck der vorliegenden Gesellschaft fremd seien und demnach um außergewöhnliche Handlungen. Auch sei dies bis dato noch nie erfolgt. Die Bestellung von Rechtsanwälten bzw. Steuerberatern stelle ebenfalls für das vorliegende Unternehmen ein außergewöhnliches Geschäft dar.

Mit diesem Vorbringen ist der Revisionswerber nicht im Recht. Es trifft zwar zu, dass die Frage, ob ein Geschäft zu den gewöhnlichen oder außergewöhnlichen Betriebsgeschäften gehört, jeweils im Einzelfall zu entscheiden ist und dabei Gesellschaftsvertrag, Art und Umfang des Betriebes und Art, Größe und Bedeutung des Geschäftes für den Betrieb maßgebend sind (vgl. erneut das hg. Erkenntnis vom 9. September 2015, 2013/08/0168, mwN). Zur Beurteilung dieser Frage ist eine Gesamtbetrachtung anzustellen (Enzinger in Straube, UGB-Kommentar4 (2014), Rz 12 zu § 116, mwN).

13 Dem Revisionswerber ist jedoch entgegen zu halten, dass bei den unter Punkt VI genannten zustimmungspflichtigen Geschäften sehr wohl solche enthalten sind, die dem gewöhnlichen Geschäftsbetrieb iS des § 116 UGB zuzuordnen sind:

Die unter Punkt c) genannten "Anlageinvestitionen von mehr als S 50.000,- netto ohne Umsatzsteuer im Einzelfall" stellen für ein geräteintensives Ambulatorium mit hohem Betriebsmitteleinsatz (Nuklearmedizin) ein gewöhnliches Betriebsgeschäft dar.

Gleiches gilt für die unter Punkt m) enthaltene Regelung hinsichtlich "Erteilung und Widerruf von Prokuren und/oder Handlungsvollmachten". Schon nach § 116 Abs. 3 UGB bedarf es zur Bestellung eines Prokuristen der Zustimmung (nur) aller geschäftsführenden Gesellschafter. Damit handelt es sich um eine gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme. Der Widerruf der Prokura kann von jedem zur Erteilung oder zur Mitwirkung bei der Erteilung befugten Gesellschafter erfolgen (Einzelgeschäftsführungsbefugnis). Dies erhellt, dass auch der Revisionswerber aufgrund seines diesbezüglichen gesellschaftsvertraglich eingeräumten Zustimmungsrechtes damit am gewöhnlichen Geschäftsbetrieb teilnimmt.

Infolgedessen erübrigt es sich, auf die weiteren, unter Punkt VI des Vertrages aufgezählten zustimmungspflichtigen Geschäfte einzugehen, da bereits die Frage nach der rechtlichen Einflussnahme durch den Revisionswerber bei gewöhnlichen Geschäften des Unternehmens beantwortet ist (vgl. zu einem ähnlich gelagerten Fall das hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2015, 2012/08/0235).

14 Wenn der Revisionswerber darüber hinaus darauf hinweist, dass er nur zu 30 % am Vermögen sowie am Gewinn und Verlust "der (stillen) Gesellschaft" (richtig: der I. GmbH als Unternehmer bzw. Geschäftsinhaber) beteiligt ist, so ändert dies nichts an der ihm eingeräumten Möglichkeit, auf die gewöhnliche Geschäftsführung der I. GmbH Einfluss zu nehmen: Für die Beurteilung der Pflichtversicherung eines Kommanditisten nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG - dies gilt ebenso für einen stillen Gesellschafter - kommt es nämlich auf seine Gewinn- und Verlustbeteiligung nicht an (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 4. September 2013, 2011/08/0345, mwN).

15 Im Zusammenhang mit der Auffassung, seine Funktion als ärztlicher Leiter der Krankenanstalt I. GmbH habe nichts mit seiner Beteiligung als stiller Gesellschafter zu tun, rügt der Revisionswerber, die belangte Behörde habe bei der Erlassung des Bescheides sein diesbezügliches Parteivorbringen völlig ignoriert und in diesem entscheidenden Punkt jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen. Mit diesem Vorbringen zeigt er jedoch die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels für den Ausgang des Verfahrens nicht konkret auf.

16 Der Revisionswerber bringt weiters vor, die belangte Behörde habe die Regelung des § 194 Z 4 GSVG völlig außer Acht gelassen. Nach dieser Bestimmung gelten hinsichtlich des Verfahrens zur Durchführung des GSVG die Bestimmungen des Siebenten Teiles des ASVG mit der Maßgabe, dass u.a. in Verfahren betreffend Feststellung der Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG ein Bescheid gemäß § 410 Abs. 1 Z 7 ASVG iVm § 410 Abs. 2 ASVG innerhalb von sechs Monaten ab Antragstellung, spätestens jedoch sechs Monate nach Rechtskraft des maßgeblichen Einkommensteuerbescheides zu erlassen ist. Er habe mit Antrag vom 20. August 2012 die Bescheiderlassung im Sinne des § 410 Abs. 1 Z 7 ASVG beantragt. Im Zeitpunkt der Erlassung sowohl des Bescheides der mitbeteiligten Sozialversicherungsanstalt, des Landeshauptmanns von Wien als auch der belangten Behörde seien die Einkommenssteuerbescheide für die Jahre 1998 bis 2010 längst rechtskräftig gewesen. Ein Bescheid iSd § 194 Z 4 GSVG hätte demnach nicht mehr erlassen werden dürfen.

Dem ist zu erwidern, dass die Behörde (das Verwaltungsgericht) nach Ablauf der Frist zwar säumig aber nicht unzuständig wird.

17 Anhand der getroffenen Ausführungen wird deutlich, dass sich die Beteiligung des Revisionswerbers an der (atypischen) stillen Gesellschaft nicht in der bloßen Leistung eines Kapitalanteils erschöpfte. Er nahm insbesondere infolge der ihm im Gesellschaftsvertrag eingeräumten Möglichkeit, auf die gewöhnliche Geschäftsführung der stillen Gesellschaft Einfluss zu nehmen, vielmehr die Position eines Mitunternehmers ein. Er unterliegt daher mit seinen aus der selbständigen Tätigkeit erzielten Einkünften aus Gewerbebetrieb gemäß § 23 Z 2 EStG 1988 der Sozialversicherungspflicht gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG. Die Beurteilung der belangten Behörde, der Revisionswerber sei aufgrund seiner Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung der stillen Gesellschaft in die Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG einzubeziehen, kann somit im Ergebnis nicht als rechtswidrig erkannt werden.

18 Die Revision war daher als unbegründet abzuweisen. 19 Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der (auf "Übergangsfälle" gemäß § 3 Z 1 iVm § 4 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 weiter anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 29. April 2016