VwGH dismisses revision on procurement bid rejection, upholding fee rules and EU law relevance. The court rejects arguments that a withdrawn bidder can challenge subsequent contract awards or that new claims avoid fees.

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Die Revisionswerberin hat der erst- und der zweitmitbeteiligten Partei jeweils Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Die Mehrbegehren der mitbeteiligten Parteien werden abgewiesen.

I. Vorgeschichte

1 Den insoweit unstrittigen Feststellungen des angefochtenen Erkenntnisses zufolge schrieb die erstmitbeteiligte Auftraggeberin im Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung, technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, (...), A 1190 Wien" die genannten Leistungen im Oktober 2012 in Form eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmen aus.

Nach den Feststellungen des angefochtenen Erkenntnisses liegt der geschätzte Auftragswert der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung entsprechend den Angaben der erstmitbeteiligten Auftraggeberin über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

2 Die revisionswerbende Bietergemeinschaft und die zweitmitbeteiligte Partei legten rechtzeitig ein Angebot.

3 Am 20. Dezember 2013 wurde der Revisionswerberin seitens der erstmitbeteiligten Auftraggeberin das Ausscheiden ihres Angebotes bekannt gegeben.

4 Mit Erkenntnis vom 31. Jänner 2014 wurde der auf die Nichtigerklärung dieser Ausscheidungsentscheidung gerichtete Nachprüfungsantrag der Revisionswerberin durch das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: Verwaltungsgericht) abgewiesen.

5 Mit hg. Beschluss vom 25. März 2014, Ra 2014/04/0001, wurde die gegen dieses Erkenntnis gerichtete außerordentliche Revision (der vorliegenden Revisionswerberin) durch den Verwaltungsgerichtshof zurückgewiesen.

6 Mit Schreiben vom 14. März 2014 nahm die erstmitbeteiligte Auftraggeberin das Angebot der zweitmitbeteiligten Partei an und schloss die Rahmenvereinbarung mit der zweitmitbeteiligten Partei ab. Dem angefochtenen Erkenntnis zufolge erfolgte mit dem Vertragsabschluss auch bereits der Abruf der ausgeschriebenen Leistungen mit Ausnahme einer näher bezeichneten Leistung ("HG04 des Teils C").

Angefochtenes Erkenntnis

7 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 8. August 2014 erkannte das Verwaltungsgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 6 BVwGG iVm § 292 Abs. 1 BVergG 2006 über die Anträge der Revisionswerberin wie folgt:

Mit Spruchpunkt A I. wurden die für den Fall, dass die Rahmenvereinbarung noch nicht abgeschlossen wurde, gestellten Anträge (vom 21. März 2014) auf

Der Verwaltungsgerichthof hat erwogen:

Grundsätzlich

17 Die Revision wirft in ihren Zulässigkeitsgründen die grundsätzliche Rechtsfrage auf, welche Auswirkungen die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) im Urteil vom 4. Juli 2013 in der Rechtssache C-100/12, "Fastweb" auf die Möglichkeit der Nachprüfung einer Zuschlagsentscheidung durch einen im Vergabeverfahren bereits ausgeschiedenen Bieter hat.

18 Diese Rechtsfrage wird bereits vom Verwaltungsgericht in der Begründung zur Zulassung der ordentlichen Revision nach § 25a Abs. 1 VwGG angesprochen.

19 Die Revision ist daher zulässig. Sie ist jedoch nicht

berechtigt.

Rechtslage

20 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006, BGBl. I Nr. 17 in der Fassung BGBl. II Nr. 513/2013 (BVergG 2006), lauten (Unterstreichungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

...

16. Entscheidung ist jede Festlegung eines

Auftraggebers im Vergabeverfahren.

a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in

Erscheinung tretende Entscheidungen:

...

ii) bei der Rahmenvereinbarung gemäß § 25 Abs. 7:

hinsichtlich des zum Abschluss der Rahmenvereinbarung führenden Verfahrens die gesondert anfechtbaren Entscheidungen gemäß sublit. aa), bb), dd) oder ee) mit Ausnahme der Zuschlagsentscheidung; die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll; bei einer Rahmenvereinbarung, die mit mehreren Unternehmern abgeschlossen wurde, der erneute Aufruf zum Wettbewerb; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;

...

4. Abschnitt

Schwellenwerte, Berechnung des geschätzten Leistungswertes

Schwellenwerte

§ 12. (1) Verfahren von Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert

...

2. bei allen übrigen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen

mindestens 207 000 EUR beträgt;

...

(3) Verfahren von Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Unterschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert die in Abs. 1 genannten Beträge nicht erreicht. ...

...

Ausscheiden von Angeboten

§ 129. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

...

(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die ...

(3) Der Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes nachweislich elektronisch oder mittels Telefax zu verständigen.

...

Wahl des Angebotes für den Zuschlag

§ 130. (1) Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

...

Gründe für den Widerruf eines Vergabeverfahrens nach

Ablauf der Angebotsfrist

§ 139. (1) Nach Ablauf der Angebotsfrist ist ein

Vergabeverfahren zu widerrufen, wenn

1. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor

Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine

Ausschreibung ausgeschlossen hätten, oder

2. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor

Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, zu einer

inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten, oder

3. kein Angebot eingelangt ist, oder

4. nach dem Ausscheiden von Angeboten kein Angebot im

Vergabeverfahren verbleibt.

...

4. Abschnitt

Bestimmungen für den Abschluss von Rahmenvereinbarungen und die Vergabe von Aufträgen auf Grund von Rahmenvereinbarungen

...

Abschluss von Rahmenvereinbarungen

§ 151. ...

(3) Die Parteien der Rahmenvereinbarung werden nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens gemäß den §§ 28 bis 30 sowie 38 Abs. 1 ermittelt. Eine Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer ist mit jenem Bieter abzuschließen, der das gemäß dem oder den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien am besten bewertete Angebot gelegt hat. Eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern ist mit jenen Bietern abzuschließen, die die gemäß dem oder den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien am besten bewerteten Angebote gelegt haben. Soll eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern abgeschlossen werden, so müssen mindestens drei Parteien daran beteiligt sein, sofern eine ausreichend große Zahl von Unternehmern die Eignungskriterien erfüllt hat und eine ausreichend große Zahl von zulässigen Angeboten abgegeben wurde. Die maßgeblichen Gründe für die Bewertung der Angebote sind in nachvollziehbarer Form festzuhalten. Der Auftraggeber hat den nicht berücksichtigten Bietern den Namen des Unternehmers bzw. die Namen der Unternehmer, mit dem bzw. denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, nachweislich mitzuteilen. In dieser Mitteilung sind die Gründe der Nichtberücksichtigung sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bzw. der erfolgreichen Angebote bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Eine Verpflichtung zur Mitteilung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, besteht nicht, wenn ein Verhandlungsverfahren gemäß § 28 Abs. 2 Z 3, § 29 Abs. 2 Z 3 oder 6 oder § 30 Abs. 2 Z 3 zum Abschluss der Rahmenvereinbarung durchgeführt wurde.

(4) Der Auftraggeber darf die Rahmenvereinbarung bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist abschließen. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Absendung der Mitteilung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Sie beträgt bei einer Übermittlung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax zehn Tage, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg 15 Tage. Bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Stillhaltefrist auf sieben Tage. Für eine freiwillige Bekanntgabe bzw. Bekanntmachung gelten die §§ 49 Abs. 2 und 55 Abs. 5 sinngemäß.

...

Vergabe von öffentlichen Aufträgen auf Grund von

Rahmenvereinbarungen

§ 152. (1) Bei der Vergabe der auf einer Rahmenvereinbarung beruhenden öffentlichen Aufträge dürfen die Parteien keinesfalls substanzielle Änderungen an den Bedingungen der Rahmenvereinbarung vornehmen.

(2) Aufträge, die auf Grund einer gemäß § 151 abgeschlossenen Rahmenvereinbarung vergeben werden sollen, werden gemäß den in Abs. 3 bis 6 beschriebenen Verfahren vergeben. Diese Verfahren sind nur zwischen dem bzw. den Auftraggebern und jenem bzw. jenen Unternehmern zulässig, die von Anfang an Parteien der Rahmenvereinbarung waren.

(3) Wird eine Rahmenvereinbarung mit einem einzigen

Unternehmer gemäß § 151 Abs. 3 abgeschlossen, so kann der Zuschlag

hinsichtlich der auf dieser Rahmenvereinbarung beruhenden Aufträge

1. unmittelbar dem auf Grund der Bedingungen der

Rahmenvereinbarung gelegten Angebot nach den in den

Ausschreibungsunterlagen der Rahmenvereinbarung genannten

Bedingungen erteilt werden, oder

2. der Auftraggeber kann den Unternehmer zuerst schriftlich

auffordern, sein Angebot

a) auf der Grundlage der ursprünglichen Bedingungen der

Rahmenvereinbarung für die Vergabe der Aufträge oder

b) sofern nicht alle Bedingungen für die Vergabe der

Aufträge in der Rahmenvereinbarung selbst festgelegt sind, auf der

Grundlage der vervollständigten Bedingungen der Rahmenvereinbarung

für die Vergabe der Aufträge oder

c) auf der Grundlage von anderen, in den

Ausschreibungsunterlagen der Rahmenvereinbarung genannten Bedingungen

erforderlichenfalls zu verbessern, zu vervollständigen oder

abzuändern und erst danach den Zuschlag nach den in den

Ausschreibungsunterlagen der Rahmenvereinbarung genannten

Bedingungen erteilen.

(4) Wird eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern

gemäß § 151 Abs. 3 abgeschlossen, so ist der Zuschlag für die auf

dieser Rahmenvereinbarung beruhenden Aufträge

1. unmittelbar auf Grund der Bedingungen der

Rahmenvereinbarung ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb, oder

2. nach erneutem Aufruf der Parteien zum Wettbewerb

zu erteilen.

(5) Sofern nicht alle Bedingungen für die Vergabe der

Aufträge in der Rahmenvereinbarung selbst festgelegt sind, kann

der erneute Aufruf der Parteien zum Wettbewerb gemäß Abs. 4 Z 2

1. auf der Grundlage der ursprünglichen und nunmehr

vervollständigten Bedingungen der Rahmenvereinbarung für die

Vergabe der Aufträge, oder

2. auf der Grundlage von anderen, in den

Ausschreibungsunterlagen der Rahmenvereinbarung genannten Bedingungen

erfolgen.

(6) Bei einem erneuten Aufruf der Parteien zum Wettbewerb gemäß Abs. 4 Z 2 kann der Auftraggeber den Zuschlag entweder nach Durchführung einer elektronischen Auktion gemäß den §§ 146 bis 149 oder nach Durchführung des nachfolgenden Verfahrens erteilen:

1. Vor der Vergabe jedes Einzelauftrages konsultiert der

Auftraggeber schriftlich jene Parteien der Rahmenvereinbarung, die

in der Lage sind, die konkret nachgefragte Leistung zu erbringen.

2. Der Auftraggeber setzt eine angemessene Frist für die

Abgabe neuer Angebote für jeden Einzelauftrag fest. Bei der

Festsetzung der Frist hat der Auftraggeber insbesondere die

Komplexität des Auftragsgegenstandes und die für die Übermittlung

der Angebote und der sonstigen Unterlagen erforderliche Zeit zu

berücksichtigen.

3. Die Angebote sind schriftlich einzureichen, ihr Inhalt

ist bis zum Ablauf der Angebotsfrist geheim zu halten.

4. Der Zuschlag ist dem gemäß dem oder den auf der

Grundlage der Ausschreibungsunterlagen der Rahmenvereinbarung festgelegten Zuschlagskriterium bzw. Zuschlagskriterien am besten bewerteten Angebot zu erteilen. Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind schriftlich festzuhalten. Hinsichtlich der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, der Wirksamkeit des Zuschlages und der Form des Vertragsabschlusses gelten die §§ 131 bis 134.

...

2. Hauptstück

Besondere Bestimmungen über das Verfahren des Bundesverwaltungsgerichtes in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens

...

Zuständigkeit

§ 312. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines

Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der

Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu

ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar

anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer

Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller

geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) Nach Zuschlagserteilung ist das Bundesverwaltungsgericht

zuständig

1. im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten

Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde;

2. in einem Verfahren gemäß Z 1, 4 und 5 auf Antrag des Auftraggebers zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte;

3. zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren rechtswidriger

Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf

zum Wettbewerb durchgeführt wurde;

4. zur Feststellung, ob der Zuschlag rechtswidriger Weise

ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 131

bzw. 272 erteilt wurde;

5. zur Feststellung, ob der Zuschlag bei der Vergabe einer

Leistung auf Grund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen § 152 Abs. 4 bis 6, § 158 Abs. 2 bis 5 oder § 290 Abs. 2 bis 5 rechtswidrig war;

6. in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages;

7. in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Verhängung von Sanktionen gemäß § 334 Abs. 7.

...

Gebühren

§ 318. (1) Für Anträge gemäß den §§ 320 Abs. 1, 328 Abs. 1 und § 331 Abs. 1 und 2 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

1. Die Pauschalgebühr ist gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten. ...

...

5. Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag gemäß § 320 Abs. 1 oder gemäß § 331 Abs. 1 oder 2 eingebracht, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag gemäß § 320 Abs. 1 oder gemäß § 331 Abs. 1 oder 2 eine Gebühr in der Höhe von 80 vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

...

Gebührenersatz

§ 319. (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. ...

...

Feststellungsverfahren

Einleitung des Verfahrens

§ 331. (1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am

Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes

unterliegenden Vertrages hatte, kann, sofern ihm durch die

behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu

entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass

1. der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen dieses

Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar

anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der

Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem

technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, oder

2. die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige

Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen

eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen

Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig

war, oder

3. die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der

Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 131 bzw. 272 wegen eines

Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen

Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig

war, oder

4. der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung auf Grund

einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen

Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen § 152 Abs. 4 bis

6, § 158 Abs. 2 bis 5 oder § 290 Abs. 2 bis 5 rechtswidrig war, oder

5. die Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens

wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war.

Der Antragsteller kann in einem Antrag mehrere Feststellungen

gemäß § 312 Abs. 3 Z 1 bis 4 beantragen. ...

...

Inhalt und Zulässigkeit des Feststellungsantrages

§ 332. (1) ...

...

(6) Ein Antrag auf Feststellung gemäß § 331 Abs. 1 oder 2 ist ferner unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung der Antrag nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde."

Zur Antragslegitimation der Revisionswerberin im Hinblick auf das Urteil des EuGH "Fastweb"

21 Vom Verwaltungsgericht wird als Begründung für die Zulassung der Revision ausgeführt, wenngleich sich der konkrete Sachverhalt und die betreffende Ausgangslage in der Rechtssache "Fastweb" erheblich unterschieden, habe sich der Verwaltungsgerichtshof mit den konkreten Ausführungen des EuGH zur Antragslegitimation in dieser Rechtssache noch nicht auseinandergesetzt.

22 Die Revision wendet ein, das Verwaltungsgericht habe in den Spruchpunkten A II. und A IV. zu Unrecht die Antragslegitimation der Revisionswerberin verneint. Dieser stehe, auch wenn ihr Angebot vom Vergabeverfahren bereits ausgeschieden worden sei, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auf Grund des Urteils des EuGH "Fastweb" die Antragslegitimation im vorliegenden Nachprüfungsverfahren zu.

Der vorliegende Fall sei mit der Konstellation in der Rechtssache "Fastweb" vergleichbar. Im gegenständlichen Vergabeverfahren seien zwei Angebote gelegt worden, wobei das Angebot der Revisionswerberin ausgeschieden wurde und sich aus den Akten offenkundig ergebe, dass auch das Angebot der zweitmitbeteiligten Partei auszuscheiden gewesen wäre. Auch wenn dieses Angebot nicht auszuscheiden sein sollte, sei der Widerruf des Vergabeverfahrens durch die erstmitbeteiligte Auftraggeberin die einzig sinnvolle Handlungsalternative, da das Angebot des letzten verbliebenen Bieters um 37 % über jenem des zuletzt ausgeschiedenen läge.

Im angefochtenen Erkenntnis weiche das Verwaltungsgericht von der Entscheidung des Bundesvergabeamtes (N/0073/-BVA/06/2013-4 vom 19. August 2013) ab, in der bei zwei unterschiedlichen Ausscheidensgründen die Antragslegitimation und die Vergleichbarkeit mit der Entscheidung "Fastweb" bejaht worden sei.

Es sei darauf hinzuweisen, dass das Handelsgericht Wien (i.Z.m. mit dem von der Revisionswerberin geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach § 20 UWG) davon ausgegangen sei, dass der revisionswerbenden Bietergemeinschaft die vergaberechtlichen Rechtschutzmechanismen zu Verfügung stünden und das Handelsgericht Wien seinerseits die Antragslegitimation verneint habe.

Nach der Rechtsprechung des EuGH in "Fastweb" hätten die Bieter ein berechtigtes Interesse am Ausschluss des Angebots der jeweils anderen. Dieses Interesse könne auch dann geltend gemacht werden, wenn das eigene Angebot auszuscheiden sei. Ein anderes Ergebnis würde den Zielsetzungen eines effektiven Rechtsschutzes zuwiderlaufen. Auch der deutsche BGH gehe davon aus, dass den Bietern ein Schaden entstehe, wenn alle Bieter auszuscheiden seien.

Die Grundsätze der Entscheidung "Fastweb" auf das österreichische Recht angewendet, räumten dem Antragsteller ein Recht auf Widerruf ein.

Das Verwaltungsgericht hätte die Ausscheidensgründe beim Angebot der zweitmitbeteiligten Partei von Amts wegen zu prüfen gehabt; es sei zu Unrecht der Auffassung, dass es nur verpflichtet sei, offenkundig aus den Akten zu entnehmende Ausscheidensgründe aufzugreifen.

Auch existiere keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, zu welchem Zeitpunkt ein Unterlassen eines (zwingend) gebotenen Widerrufs nach außen in Erscheinung trete, bzw. ob eine Unterlassung des (in Fällen des § 139 Abs. 1 BVergG 2006 zwingend gebotenen) Widerrufs gemäß § 2 Z 16 lit. b BVergG 2006 gemeinsam mit der Auswahlentscheidung geltend gemacht werden könne. Ebenso fehle Rechtsprechung, ob in Analogie zu § 331 Abs. 1 Z 5 BVergG 2006 iVm der Entscheidung "Fastweb" im Sinne eines Rechts auf Widerruf festgestellt werden könne, dass die unterlassene Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens rechtswidrig gewesen sei. Dies sei aus den vom Verwaltungsgerichtshof im Beschluss EU 2014/0002-1 angeführten Gründen unionsrechtlich gefordert.

Das Urteil des EuGH "VAMED"

23 In der vorliegenden Rechtssache hat der Verwaltungsgerichtshof am 20. Mai 2015 beschlossen, dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) nach Art. 267 AEUV (unter anderem) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

"Ist Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, ABl. L 395 vom 30.12.1989, S. 33, in der durch die Richtlinie 2007/66/EG zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge, ABl. L 335 vom 20.12.2007, S. 31, geänderten Fassung (Richtlinie 89/665) vor dem Hintergrund der Grundsätze des Urteils des EuGH vom 4. Juli 2013 in der Rechtssache C-100/12, Fastweb SpA, dahin auszulegen, dass einem Bieter, dessen Angebot rechtskräftig vom Auftraggeber ausgeschieden wurde und der daher nicht betroffener Bieter nach Art. 2a der Richtlinie 89/665 ist, der Zugang zu einer Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung (Entscheidung über den Abschluss einer Rahmenvereinbarung) und des Vertragsschlusses (einschließlich der nach Art. 2 Abs. 7 der Richtlinie geforderten Zuerkennung von Schadenersatz) verwehrt werden kann, auch wenn nur zwei Bieter Angebote abgegeben haben und das Angebot des erfolgreichen Bieters, dem der Auftrag erteilt wurde, nach dem Vorbringen des nicht betroffenen Bieters ebenso auszuscheiden gewesen wäre?"

24 Mit Urteil vom 21. Dezember 2016 in der Rechtssache C- 355/15, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH gegen Universität für Bodenkultur Wien und VAMED Management und Service GmbH Co KG, ECLI:EU:C:2016:988, beantwortete der EuGH diese Frage wie folgt:

"Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass er dem nicht entgegensteht, dass einem Bieter, der durch eine rechtskräftig gewordene Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ausgeschlossen wurde, in einem Fall, in dem nur er und der Zuschlagsempfänger Angebote abgegeben haben und der ausgeschlossene Bieter vorbringt, dass auch das Angebot des Zuschlagsempfängers hätte ausgeschlossen werden müssen, der Zugang zu einer Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung für den betreffenden öffentlichen Auftrag und des Vertragsschlusses verwehrt wird."

25 In den Entscheidungsgründen dieses Urteils führte der EuGH

unter anderem aus:

"Zur ersten Frage

27 Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht

wissen, ob Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 vor dem Hintergrund des Urteils vom 4. Juli 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), dahin auszulegen ist, dass er dem entgegensteht, dass einem Bieter, der durch eine rechtskräftig gewordene Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ausgeschlossen wurde und daher kein betroffener Bieter im Sinne von Art. 2a dieser Richtlinie ist, in einem Fall, in dem nur er und der Zuschlagsempfänger Angebote abgegeben haben und der ausgeschlossene Bieter vorbringt, dass auch das Angebot des Zuschlagsempfängers hätte ausgeschlossen werden müssen, der Zugang zu einer Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung für den betreffenden öffentlichen Auftrag und des Vertragsschlusses verwehrt wird.

28 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 3 und Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 Verfahren zur Nachprüfung der Entscheidungen eines öffentlichen Auftraggebers, um als wirksam angesehen werden zu können, zumindest jeder Person zur Verfügung stehen müssen, die ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und der durch einen behaupteten Verstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht (Urteil vom 5. April 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, Rn. 23). 29 In den Rn. 26 und 27 dieses Urteils hat der Gerichtshof hervorgehoben, dass das Urteil vom 4. Juli 2013, Fastweb (C- 100/12, EU:C:2013:448), eine Konkretisierung der Anforderungen der Bestimmungen von Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 3 und Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 unter Umständen darstellte, unter denen im Anschluss an ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zwei Bieter Klagen erheben, mit denen der Ausschluss des jeweils anderen begehrt wird. In einer solchen Situation hat nämlich jeder der beiden Bieter ein Interesse daran, einen bestimmten Auftrag zu erhalten.

30 Der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens unterscheidet

sich jedoch ganz erheblich von den Sachverhalten, die Gegenstand

der Urteile vom 4. Juli 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448),

und vom 5. April 2016, PFE (C-689/13, EU:C:2016:199), waren.

31 Zum einen waren die Angebote der betroffenen Bieter in

den Rechtssachen, in denen diese beiden Urteile ergangen sind, im Gegensatz zu dem im Ausgangsverfahren von der Bietergemeinschaft abgegebenen Angebot nicht vom öffentlichen Auftraggeber ausgeschlossen worden.

32 Zum anderen hatte in diesen beiden Rechtssachen jeder

Bieter die Ordnungsmäßigkeit des Angebots des jeweils anderen im Rahmen eines einzigen Verfahrens zur Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung in Frage gestellt, wobei jeder von ihnen ein äquivalentes berechtigtes Interesse am Ausschluss des Angebots des jeweils anderen hatte, was zu der Feststellung führen konnte, dass es dem öffentlichen Auftraggeber unmöglich war, ein ordnungsgemäßes Angebot auszuwählen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 4. Juli 2013, Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, Rn. 33, und vom 5. April 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, Rn. 24). Im Ausgangsverfahren focht die Bietergemeinschaft hingegen zunächst die gegen sie ergangene Ausschlussentscheidung an und anschließend die Zuschlagsentscheidung für den Auftrag, wobei sie sich erst im zweiten Verfahren auf die Rechtswidrigkeit des Angebots der Zuschlagsempfängerin berief.

33 Daraus folgt, dass der den Urteilen vom 4. Juli 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), und vom 5. April 2016, PFE (C- 689/13, EU:C:2016:199), zu entnehmende Rechtsprechungsgrundsatz nicht auf die Verfahrens- und Sachlage des Ausgangsverfahrens anwendbar ist.

34 Überdies ist festzustellen, dass die Richtlinie 89/665, wie sich aus ihrem Art. 1 Abs. 3 und ihrem Art. 2a ergibt, die Existenz wirksamer Nachprüfungsverfahren gegen rechtswidrige Entscheidungen im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags gewährleistet, indem jedem ausgeschlossenen Bieter die Möglichkeit eröffnet wird, nicht nur die Ausschlussentscheidung anzufechten, sondern auch, solange über diese Anfechtung noch nicht entschieden wurde, spätere Entscheidungen, durch die ihm im Fall der Nichtigerklärung seines Ausschlusses ein Schaden entstehen würde.

35 Unter diesen Umständen kann Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 nicht dahin ausgelegt werden, dass er bei einem Bieter, der wie die Bietergemeinschaft als ein endgültig ausgeschlossener Bieter im Sinne von Art. 2a Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie anzusehen ist, der Versagung des Zugangs zum Nachprüfungsverfahren gegen die Zuschlagsentscheidung entgegensteht."

Fallbezogene Beurteilung

26 Was die Antragslegitimation der Revisionswerberin anlangt, ist auf Grundlage der Rechtsprechung des EuGH im Urteil "VAMED"

Folgendes festzuhalten:

27 Nach dem Urteil "VAMED" kann einem Bieter, der durch eine rechtskräftig gewordene Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ausgeschlossen wurde, der Zugang zu einer Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung für den betreffenden öffentlichen Auftrag und des Vertragsschlusses verwehrt werden, auch wenn nur er und der Zuschlagsempfänger Angebote abgegeben haben und der ausgeschlossene Bieter vorbringt, dass auch das Angebot des Zuschlagsempfängers hätte ausgeschlossen werden müssen.

28 Wie oben dargestellt wurde das Angebot der Revisionswerberin durch die erstmitbeteiligte Auftraggeberin aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden. Der gegen diese Ausscheidensentscheidung gerichtete Nachprüfungsantrag wurde vom Verwaltungsgericht abgewiesen. Die Revisionswerberin hatte somit die Möglichkeit der Anfechtung dieser Entscheidung nach Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG (im Sinne der Rn. 26 des Urteiles "Fastweb") und die Ausscheidensentscheidung wurde nach Art. 2a Abs. 2 der RechtsmittelRL von einer unabhängigen Nachprüfungsstelle als rechtmäßig anerkannt.

29 Da das Angebot der Revisionswerberin somit rechtkräftig aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden worden war, sie also durch eine rechtskräftig gewordene Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ausgeschlossen wurde, kam ihr keine Antragslegitimation hinsichtlich der nachfolgenden Zuschlagserteilung zu.

30 Das Verwaltungsgericht hat somit die Feststellungsanträge der Revisionswerberin in den Spruchpunkten A II. und A III. zu Recht zurückgewiesen.

Zu den Anträgen auf Nichtigerklärung

31 Mit den Spruchpunkten A I. und A IV. wurden die für den Fall, dass die Rahmenvereinbarung noch nicht abgeschlossen wurde, gestellten Anträge der Revisionswerberin auf Nichtigerklärung näher bezeichneter Entscheidungen der erstmitbeteiligten Auftraggeberin zurückgewiesen, weil die Rahmenvereinbarung bereits vor Einbringung der Anträge abgeschlossen worden sei.

32 Die Revision wendet dagegen ein, der Abschluss der Rahmenvereinbarung sei nichtig gewesen, weil unter der Prämisse, dass auch der rechtskräftig ausgeschiedene Bieter weiterhin die Möglichkeit der Anfechtung nachfolgender Entscheidungen des Auftraggebers habe, die Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, gemäß § 151 Abs. 3 BVergG 2006 auch der Revisionswerberin als "nicht berücksichtigter Bieter" nach § 151 Abs. 3 BVergG 2006 nachweislich mitzuteilen gewesen wäre.

33 Da diese Prämisse - wie oben dargestellt wird - aber nicht zutrifft, kommt dem diesbezüglichen Revisionsvorbringen schon aus diesem Grund keine Berechtigung zu. Das Verwaltungsgericht hat die Anträge auf Nichtigerklärung im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen, weil das Angebot der Revisionswerberin rechtkräftig aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden worden war.

Akteneinsicht

34 Die Revisionswerberin bringt dazu vor, das Verwaltungsgericht habe über den Antrag auf Akteneinsicht nicht entschieden und auch faktisch nicht gewährt. Wäre der Revisionswerberin Akteneinsicht gewährt worden, hätte sie das Angebot der zweitmitbeteiligten Partei vertieft prüfen können und wäre zum Ergebnis gelangt, dass dieses auszuscheiden sei.

35 Dieser Verfahrensfehler wird unter der Prämisse gerügt, dass auch der rechtskräftig ausgeschiedene Bieter weiterhin die Möglichkeit der Anfechtung nachfolgender Entscheidungen des Auftraggebers habe.

36 Da diese Prämisse - wie oben dargestellt wird - aber nicht erfüllt ist, fehlt dem behaupteten Verfahrensmangel die Relevanz. Direktvergabe

37 Mit der nicht näher substantiierten Behauptung, die Direktvergabe von Leistungen näher bezeichneter Positionen stehe in einem "unselbstständigen Konnex" mit dem ausgeschriebenen Hauptauftrag, wird die Rechtswidrigkeit des Spruchpunktes A V. des angefochtenen Erkenntnisses nicht dargetan.

Pauschalgebühren

38 Gegen die mit Spruchpunkt A VII. des angefochtenen Erkenntnisses erfolgte Vorschreibung einer Pauschalgebühr für den mit Schriftsatz vom 23. Mai 2014 eingebrachten weiteren Feststellungsantrag bringt die Revision vor, bei den in diesem Schriftsatz gestellten Anträgen habe es sich um die Wiederholung bzw. Präzisierung der im Nachprüfungsantrag vom 21. März 2014 gestellten Anträge gehandelt, die gemäß § 13 Abs. 8 AVG zulässig gewesen sei. Selbst wenn es sich um eine Änderung bzw. Ergänzung gehandelt haben sollte, sei diese innerhalb der Antragsfrist nach § 332 Abs. 3 BVergG 2006 erfolgt. Es existierte keine Rechtsprechung, ob für einen Antrag, mit dem mehrere Feststellungen begehrt würden, je Feststellung die Pauschalgebühr zu entrichten sei.

39 Zu diesem Vorbringen ist festzuhalten, dass die Auffassung des Verwaltungsgerichts, bei den im Schriftsatz vom 23. Mai 2014 (im Vergleich zu jenem vom 21. März 2014) zusätzlich gestellten Anträgen handle es sich um einen weiteren Feststellungsantrag gemäß § 331 Abs. 1 BVergG 2006, nach der Aktenlage nicht zu beanstanden ist.

40 Dass für einen nachträglichen Antrag, mit dem weitere Feststellungen begehrt werden, die Pauschalgebühr zu entrichten ist, ergibt sich bereits aus dem Gesetz. Gemäß § 318 Abs. 1 Z 5 BVergG 2006 ist vom Antragsteller für jeden weiteren Antrag gemäß § § 331 Abs. 1 leg. cit. eine Gebühr in der Höhe von 80 vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

41 Auch die Abweisung des Antrages auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr (in Spruchpunkt A VI. des angefochtenen Erkenntnisses) erweist sich als nicht rechtswidrig, da die Revisionswerberin nicht obsiegt hat (vgl. § 319 Abs. 1 BVergG 2006).

Ergebnis

42 Aus diesen Erwägungen war die Revision gemäß § 42

Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

43 Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß

§ 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden, weil das Verwaltungsgericht

- ein Tribunal im Sinne des Art. 6 MRK und ein Gericht im Sinne

des Art. 47 GRC - eine mündliche Verhandlung durchgeführt hat,

weshalb weder Art. 6 MRK noch Art. 47 GRC der Abstandnahme von

einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof

entgegenstehen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom

17. Dezember 2014, Ro 2014/03/0066, mwN).

44 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 518/2013 in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014. Die Mehrbegehren waren abzuweisen, weil die Umsatzsteuer in dem in der genannten Verordnung pauschalierten Schriftsatzaufwand enthalten ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Februar 2015, Ra 2014/04/0014). Wien, am 1. Februar 2017