Equivalence requirement for reciprocal recognition of non-coordinated EU professional qualifications under § 373d GewO

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Antrag des Revisionswerbers auf Aufwandersatz wird abgewiesen.

I. 1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde der Beschwerde der Mitbeteiligten gegen den Bescheid des Revisionswerbers vom 18. Oktober 2013 gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG Folge gegeben und dieser Bescheid dahin abgeändert, dass die von der Mitbeteiligten in Ungarn erworbene und nachgewiesene Berufsqualifikation "Fußpflege" gemäß § 373d GewO 1994 gleichzuhalten sei (Spruchpunkt 1.).

Weiters wurde ausgesprochen, dass eine ordentliche Revision gegen dieses Erkenntnis gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig sei (Spruchpunkt 2.).

2. Begründend stellte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen fest, die Mitbeteiligte habe in Ungarn die Fachbildungsprüfung als Hand- und Fußpflegerin sowie Kunstnageltechnikerin absolviert. Hand- und Fußpflege sei in Ungarn ein reglementiertes Gewerbe, das nur mit der Fachqualifikation Hand- und Fußpfleger/in ausgeübt werden dürfe. Auf Grund ihrer Ausbildung sei die Mitbeteiligte berechtigt, das Gewerbe "Fußpflege" in Ungarn auszuüben.

Die Mitbeteiligte habe ein behördliches Zeugnis des Bildungsamtes in Budapest vom 21. März 2013 vorgelegt, in dessen beglaubigter Übersetzung bestätigt werde, dass die Mitbeteiligte die genannte Fachbildungsprüfung erfolgreich absolviert habe. Gleichzeitig werde in diesem Zeugnis darauf hingewiesen, dass dieses gemäß Art. 11 lit. b der Richtlinie 2005/36/EG als Urkunde anzuerkennen und von der gemäß Art. 56 Abs. 3 der Richtlinie berufenen Behörde ausgestellt worden sei. Dass das Gewerbe "Fußpflege" in Ungarn reglementiert sei, gehe aus der im Akt aufliegenden Anfrage des Amtes der NÖ Landesregierung an das "Internal Market Information System" der Europäischen Kommission hervor.

In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, der von der Mitbeteiligten vorgelegte Befähigungs- und Ausbildungsnachweis müsse gemäß § 373d Abs. 3 GewO 1994 zur Aufnahme und Ausübung der in Ungarn reglementierten Tätigkeit einer Hand- und Fußpflegerin im Herkunftsmitgliedstaat Ungarn berechtigen. Mit dem genannten Zeugnis des Bildungsamtes in Budapest sei von der Mitbeteiligten gemäß § 373d Abs. 2 Z 2 GewO 1994 das Zeugnis im Sinne des Art. 11 lit. b der Richtlinie 2005/36/EG vorgelegt worden. Dieser Ausbildungsnachweis sei auch von der gemäß Art. 56 Abs. 3 der Richtlinie zuständigen Behörde ausgestellt worden. Eine ergänzende Bestätigung, wie sie vom Revisionswerber von der Mitbeteiligten gefordert worden sei, sei nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes nicht erforderlich.

3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision der belangten Behörde vor dem Verwaltungsgericht (Art. 133 Abs. 6 Z 2 B-VG), in der unter anderem die Zuerkennung von Aufwandersatz beantragt wird.

Das Verwaltungsgericht legte die außerordentliche Revision unter Anschluss der Akten des Verfahrens gemäß § 30a Abs. 7 VwGG vor.

Die Mitbeteiligte erstattete keine Revisionsbeantwortung.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Vorliegend geht es um die Gleichhaltung einer in einem anderen Mitgliedstaat der EU (Ungarn) erworbenen Berufsqualifikation mit einem (österreichischen) Befähigungsnachweis nach § 373d GewO 1994.

Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, das von der Mitbeteiligten vorgelegte Zeugnis sei bereits für eine Gleichhaltung ausreichend.

Die belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht vertritt dagegen die Auffassung, zusätzlich wäre gemäß § 373d GewO 1994 eine Äquivalenzprüfung durchzuführen gewesen. Die außerordentliche Revision sei zulässig, da es zu dieser Rechtsfrage noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gebe.

Die Revision ist zulässig und erweist sich als berechtigt:

2. § 373d Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194 in der Fassung BGBl. I Nr. 85/2012 (GewO 1994), lautet auszugsweise (Hervorhebungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"§ 373d. (1) Soweit nicht § 373c anzuwenden ist, hat der Landeshauptmann auf Antrag eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der EU oder eines Vertragsstaates des EWR unter Bedachtnahme auf das Qualifikationsniveau des jeweiligen Gewerbes oder der jeweiligen Tätigkeit des Gewerbes die vom Antragsteller erworbene und nachgewiesene Berufsqualifikation (Abs. 2) mit dem Befähigungsnachweis des betreffenden Gewerbes oder der betreffenden Tätigkeit des Gewerbes nach der Richtlinie 2005/36/EG gleichzuhalten, wenn

1. die vom Anerkennungswerber erworbene und nachgewiesene Berufsqualifikation dem Befähigungsnachweis äquivalent ist und

2. keine Ausschlussgründe gemäß § 13 vorliegen.

(2) Zum Nachweis seiner im Heimat- oder Herkunftsstaat erworbenen Berufsqualifikation hat der Anerkennungswerber folgende Befähigungs- oder Ausbildungsnachweise vorzulegen:

...

2. das Zeugnis im Sinne des Art. 11 lit. b der Richtlinie 2005/36/EG oder

...

(3) Die vorgelegten Befähigungs- oder Ausbildungsnachweise müssen in einem Mitgliedstaat der EU oder einem Vertragsstaat des EWR von einer entsprechend dessen Rechts- und Verwaltungsvorschriften benannten zuständigen Behörde ausgestellt worden sein. Sie müssen bescheinigen, dass das Berufsqualifikationsniveau des Inhabers zumindest unmittelbar unter dem Niveau nach Art. 11 der RL 2005/36/EG liegt, das nach diesem Bundesgesetz für die Ausübung der beantragten Tätigkeit vorgeschrieben ist. Sofern der Beruf oder die beruflichen Tätigkeiten im Herkunftsstaat reglementiert sind, muss der vorgelegte Befähigungs- oder Ausbildungsnachweis zur Aufnahme und Ausübung dieses Berufs oder dieser beruflichen Tätigkeiten im Hoheitsgebiet des Herkunftsstaates berechtigen. Sofern der Beruf oder die beruflichen Tätigkeiten im Herkunftsstaat nicht reglementiert sind, muss der Antragsteller über einen oder mehrere Befähigungs- oder Ausbildungsnachweise verfügen und diesen Beruf oder die beruflichen Tätigkeiten vollzeitlich zwei Jahre lang in den vorhergehenden zehn Jahren in diesem Staat ausgeübt haben. Die zweijährige Berufsausübung ist nicht nachzuweisen, wenn der Ausbildungsnachweis des Antragstellers eine reglementierte Ausbildung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. b der RL 2005/36/EG der Qualifikationsniveaus gemäß Abs. 2 Z 2, 3, 4 oder 5 darstellt.

(4) Die Äquivalenz der Befähigungs- oder Ausbildungsnachweise ist nicht gegeben, wenn

1. die nachgewiesene Ausbildungsdauer mindestens ein Jahr unter der nach diesem Bundesgesetz geforderten Ausbildungsdauer liegt oder

2. die bisherige Ausbildung sich auf Fächer bezieht, die sich wesentlich von denen unterscheiden, die durch den Ausbildungsnachweis abgedeckt werden, der nach diesem Bundesgesetz vorgeschrieben ist, oder

3. das Gewerbe oder die gewerblichen Tätigkeiten eine oder mehrere berufliche Tätigkeiten umfassen, die im Herkunftsmitgliedstaat des Antragstellers nicht Bestandteil des entsprechenden reglementierten Berufs sind, und wenn dieser Unterschied in einer besonderen Ausbildung besteht, die nach diesem Bundesgesetz vorgeschrieben wird und sich auf Fächer bezieht, die sich wesentlich von denen unterscheiden, die von dem Befähigungs- oder Ausbildungsnachweis abgedeckt werden, den der Anerkennungswerber vorlegt.

...

(5) Liegt keine Äquivalenz vor, so ist die Gleichhaltung unter der Bedingung einer Anpassung in Form eines Anpassungslehrganges (Abs. 6) oder einer Eignungsprüfung (Abs. 7) auszusprechen, wenn auf diese Weise die Äquivalenz erreicht werden kann. Vor der Gleichhaltung unter der Bedingung eines Anpassungslehrganges oder einer Eignungsprüfung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu prüfen, ob die vom Anerkennungswerber während seiner Berufserfahrung erworbenen Kenntnisse die wesentlichen Unterschiede gemäß Abs. 4 Z 2 oder 3 ganz oder teilweise abdecken.

...

(9) Die Äquivalenzprüfung gemäß Abs. 1 bis 8 hat spätestens innerhalb von vier Monaten nach Vorlage der vollständigen Unterlagen des Anerkennungswerbers zu erfolgen.

(10) Erfüllt die Berufsqualifikation des Antragstellers die Kriterien einer 'gemeinsamen Plattform' gemäß Art. 15 der Richtlinie 2005/36/EG und ist somit geeignet, wesentliche Unterschiede der Ausbildungsanforderungen verschiedener Mitgliedstaaten auszugleichen, so entfallen die Ausgleichsmaßnahmen gemäß diesem Paragrafen".

3. Schon der (oben hervorgehoben wiedergegebene) Wortlaut des § 373d GewO 1994 zeigt, dass die Auffassung der belangten Behörde vor dem Verwaltungsgericht zutrifft und gesetzliche Voraussetzung für eine Gleichhaltung nach dieser Bestimmung ist, dass die nachgewiesene Berufsqualifikation dem (österreichischen) Befähigungsnachweis äquivalent ist (Abs. 1 Z 1) und eine Äquivalenzprüfung zu erfolgen hat (Abs. 9).

4. Einer solchen Äquivalenzprüfung steht die Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255 vom 30.9.2005 in der Fassung der Verordnung (EU) Nr. 623/2012, ABl. L 180 vom 12.7.2012, 9 (Richtlinie 2005/36) nicht entgegen:

Die im vorliegenden Fall wesentlichen Bestimmungen der Richtlinie 2005/36 lauten:

"TITEL III

NIEDERLASSUNGSFREIHEIT

KAPITEL I

Allgemeine Regelung für die Anerkennung von

Ausbildungsnachweisen

...

Artikel 13

Anerkennungsbedingungen

(1) Wird die Aufnahme oder Ausübung eines reglementierten Berufs in einem Aufnahmemitgliedstaat von dem Besitz bestimmter Berufsqualifikationen abhängig gemacht, so gestattet die zuständige Behörde dieses Mitgliedstaats den Antragstellern, die den Befähigungs- oder Ausbildungsnachweis besitzen, der in einem anderen Mitgliedstaat erforderlich ist, um in dessen Hoheitsgebiet die Erlaubnis zur Aufnahme und Ausübung dieses Berufs zu erhalten, die Aufnahme oder Ausübung dieses Berufs unter denselben Voraussetzungen wie Inländern.

Die Befähigungs- oder Ausbildungsnachweise müssen

a) in einem Mitgliedstaat von einer entsprechend dessen Rechts- und Verwaltungsvorschriften benannten zuständigen Behörde ausgestellt worden sein;

b) bescheinigen, dass das Berufsqualifikationsniveau des Inhabers zumindest unmittelbar unter dem Niveau nach Artikel 11 liegt, das der Aufnahmemitgliedstaat fordert.

...

Artikel 14

Ausgleichsmaßnahmen

(1) Artikel 13 hindert den Aufnahmemitgliedstaat nicht daran, in einem der nachstehenden Fälle vom Antragsteller zu verlangen, dass er einen höchstens dreijährigen Anpassungslehrgang absolviert oder eine Eignungsprüfung ablegt:

a) wenn die Ausbildungsdauer, die er gemäß Artikel 13 Absatz 1 oder 2 nachweist, mindestens ein Jahr unter der im Aufnahmemitgliedstaat geforderten Ausbildungsdauer liegt;

b) wenn seine bisherige Ausbildung sich auf Fächer bezieht, die sich wesentlich von denen unterscheiden, die durch den Ausbildungsnachweis abgedeckt werden, der im Aufnahmemitgliedstaat vorgeschrieben ist;

c) wenn der reglementierte Beruf im Aufnahmemitgliedstaat eine oder mehrere reglementierte berufliche Tätigkeiten umfasst, die im Herkunftsmitgliedstaat des Antragstellers nicht Bestandteil des entsprechenden reglementierten Berufs im Sinne des Artikels 4 Absatz 2 sind, und wenn dieser Unterschied in einer besonderen Ausbildung besteht, die im Aufnahmemitgliedstaat gefordert wird und sich auf Fächer bezieht, die sich wesentlich von denen unterscheiden, die von dem Befähigungs- oder Ausbildungsnachweis abgedeckt werden, den der Antragsteller vorlegt.

...

(4) Für die Zwecke der Anwendung des Absatzes 1 Buchstaben b und c sind unter 'Fächer, die sich wesentlich unterscheiden', jene Fächer zu verstehen, deren Kenntnis eine wesentliche Voraussetzung für die Ausübung des Berufs ist und bei denen die bisherige Ausbildung des Migranten bedeutende Abweichungen hinsichtlich Dauer oder Inhalt gegenüber der im Aufnahmemitgliedstaat geforderten Ausbildung aufweist.

(5) Bei der Anwendung des Absatzes 1 ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu verfahren. Insbesondere muss der Aufnahmemitgliedstaat, wenn er beabsichtigt, dem Antragsteller einen Anpassungslehrgang oder eine Eignungsprüfung aufzuerlegen, zunächst prüfen, ob die vom Antragsteller im Rahmen seiner Berufspraxis in einem Mitgliedstaat oder einen Drittland erworbenen Kenntnisse den wesentlichen Unterschied nach Absatz 4 ganz oder teilweise ausgleichen können.

...

KAPITEL III

Anerkennung auf der Grundlage der Koordinierung der Mindestanforderungen an die Ausbildung

Abschnitt 1

Allgemeine Bestimmungen

Artikel 21

Grundsatz der automatischen Anerkennung

(1) Jeder Mitgliedstaat erkennt die in Anhang V unter den Nummern 5.1.1., 5.1.2., 5.2.2., 5.3.2., 5.3.3., 5.4.2., 5.6.2. und 5.7.1. aufgeführten Ausbildungsnachweise an, die die Mindestanforderungen für die Ausbildung nach den Artikeln 24, 25, 31, 34, 35, 38, 44 und 46 erfüllen und die Aufnahme der beruflichen Tätigkeiten des Arztes mit Grundausbildung und des Facharztes, der Krankenschwester und des Krankenpflegers für allgemeine Pflege, des Zahnarztes und Fachzahnarztes, des Tierarztes, des Apothekers und des Architekten gestatten, und verleiht diesen Nachweisen in Bezug auf die Aufnahme und Ausübung der beruflichen Tätigkeiten in seinem Hoheitsgebiet dieselbe Wirkung wie den von ihm ausgestellten Ausbildungsnachweisen.

..."

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen

Union (EuGH) sieht diese "Richtlinie ... für den Zugang zu einer

Reihe von reglementierten Berufen die gegenseitige Anerkennung von Berufsqualifikationen vor. Gemäß ihren Art. 1 und 4 Abs. 1 besteht das Ziel der gegenseitigen Anerkennung hauptsächlich darin, dem Inhaber einer Berufsqualifikation, die ihm in seinem Herkunftsmitgliedstaat die Aufnahme eines reglementierten Berufs erlaubt, zu ermöglichen, im Aufnahmemitgliedstaat denselben Beruf wie den, für den er in seinem Herkunftsmitgliedstaat qualifiziert ist, aufzunehmen und unter den gleichen Voraussetzungen wie Inländer auszuüben." (vgl. das Urteil des EuGH vom 30. April 2014 in der Rechtssache C-365/13, Ordre des architectes gegen Belgischer Staat, Rn. 19). Für die Berufe der Ärzte, Krankenschwestern und Krankenpfleger, die für die allgemeine Pflege verantwortlich sind, Zahnärzte, Tierärzte, Hebammen, Apotheker und Architekten sieht diese Richtlinie, wie sich aus ihrem 19. Erwägungsgrund ergibt, im Zuge der Koordinierung der Mindestanforderungen an die Ausbildung ein System der automatischen Anerkennung der Ausbildungsnachweise vor. Nach diesem ist es einem Mitgliedstaat verwehrt, die Anerkennung von Berufsqualifikationen, die die in der Unionsregelung vorgesehenen Eignungsbedingungen erfüllen, von zusätzlichen Anforderungen abhängig zu machen (vgl. Rn. 20 bis 22 des Urteils Ordre des architectes, mwN auf Rechtsprechung des EuGH).

Vorliegend handelt es sich um keinen in Art. 21 der Richtlinie 2005/36 angeführten Beruf, sodass keine Verpflichtung zur automatischen Anerkennung besteht.

Vielmehr können nach Art. 14 der Richtlinie 2005/36 vom Antragsteller Ausgleichsmaßnahmen (Absolvierung eines höchstens dreijährigen Anpassungslehrgangs oder Ablegung einer Eignungsprüfung) verlangt werden, wenn die Ausbildungsdauer, die er (gemäß Art. 13 Abs. 1 oder 2 der Richtlinie) nachweist, mindestens ein Jahr unter der im Aufnahmemitgliedstaat geforderten Ausbildungsdauer liegt, wenn seine bisherige Ausbildung sich auf Fächer bezieht, die sich wesentlich von denen unterscheiden, die durch den Ausbildungsnachweis abgedeckt werden, der im Aufnahmemitgliedstaat vorgeschrieben ist, und wenn der reglementierte Beruf im Aufnahmemitgliedstaat eine oder mehrere reglementierte berufliche Tätigkeiten umfasst, die im Herkunftsmitgliedstaat des Antragstellers nicht Bestandteil des entsprechenden reglementierten Berufs (im Sinne des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie) sind, und wenn dieser Unterschied in einer besonderen Ausbildung besteht, die im Aufnahmemitgliedstaat gefordert wird und sich auf Fächer bezieht, die sich wesentlich von denen unterscheiden, die von dem Befähigungs- oder Ausbildungsnachweis abgedeckt werden, den der Antragsteller vorlegt (vgl. Art. 14 Abs. 1 lit. a bis c der Richtlinie).

5. Da das Verwaltungsgericht entgegen dieser Rechtslage die Auffassung vertreten hat, das von der Mitbeteiligten vorgelegte Zeugnis sei ohne Äquivalenzprüfung gleichzuhalten, hat es das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet. Dieses war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

6. Der Antrag der revisionswerbenden belangten Behörde vor dem Verwaltungsgericht auf Kostenersatz war abzuweisen, weil der Revisionswerber im Fall des Art. 133 Abs. 6 Z 2 B-VG keinen Anspruch auf Aufwandersatz hat (vgl. § 47 Abs. 4 VwGG).

Wien, am 18. Februar 2015