Residence permit for minor child under Article 8 ECHR: necessity of determining parent's immigration status before balancing interests

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die Bundesministerin für Inneres (in der Folge kurz als "Behörde" bezeichnet) den von seiner Mutter eingebrachten Antrag des Beschwerdeführers vom 22. März 2011 auf Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" gemäß § 43 Abs. 3 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), der in der Folge als Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 41a Abs. 9 NAG gewertet wurde, gemäß der letztgenannten Bestimmung ab.

Zur Begründung führte die Behörde im Wesentlichen aus, die Mutter des im Jahr 2010 geborenen Beschwerdeführers befinde sich seit 21. Juli 2008 im Bundesgebiet und es sei ihr vorerst eine Aufenthaltsbewilligung "Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit" bis 30. Juni 2009 und in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung für den Zweck "Schüler" mit Gültigkeit bis 14. Juli 2011 ausgestellt worden. Somit könne der Beschwerdeführer keinen Aufenthaltstitel von seiner Mutter ableiten. Diese habe für ihn den gegenständlichen Erstantrag eingebracht und für sich selbst einen Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung" gemäß § 43 Abs. 3 NAG.

Der Vater des Beschwerdeführers sei nigerianischer Staatsangehöriger und im Besitz eines spanischen Aufenthaltstitels. Derzeit sei er offensichtlich in Spanien aufhältig.

Die Fremdenpolizeibehörde habe festgestellt, dass aufenthaltsbeendende Maßnahmen zulässig seien.

Der Beschwerdeführer habe vorgebracht, dass er in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen lebte und seine Mutter von deren Familie in Kenia regelmäßig unterstützt würde. Die Mutter des Beschwerdeführers beabsichtigte nunmehr, ihre Ausbildung am "I College" fortzusetzen. Die Ausreise aus Österreich wäre nicht möglich, weil der Beschwerdeführer bisher keinen Reisepass erhalten hätte. Nach Art. 90 der kenianischen Verfassung wäre der Erwerb der kenianischen Staatsangehörigkeit bei Auslandsgeburten nur möglich, wenn der Vater zum Zeitpunkt der Geburt kenianischer Staatsbürger sei. Eine Ableitung von der Mutter wäre nicht möglich. Dem werde entgegengehalten, dass in Kenia im August 2010 eine neue Verfassung in Kraft getreten sei, in der in Art. 14 nunmehr vorgesehen sei, dass im Fall einer Auslandsgeburt die Staatsangehörigkeit auch von der Mutter erworben werden könne.

Sämtliche Familienangehörigen des Beschwerdeführers befänden sich in Kenia. Die Mutter des Beschwerdeführers halte sich "ebenfalls unerlaubt" in Österreich auf. Sie habe nicht nachgewiesen, dass sie die Schule tatsächlich wieder besuchte. Der Vater befinde sich in Spanien.

Einer Ausländerfamilie stehe nicht das unbedingte Recht auf ein gemeinsames Familienleben in einem Vertragsstaat der EMRK zu. Jeder Vertragsstaat habe das Recht, die Einreise von Nichtstaatsangehörigen einer Kontrolle zu unterwerfen. Die öffentlichen Interessen überwögen in Bezug auf die Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens die privaten Interessen des Beschwerdeführers, zumal weder familiäre noch intensive berufliche Bindungen der Mutter zum österreichischen Bundesgebiet bestünden und ihr bisheriger Aufenthalt lediglich vorübergehend auf Grund der ausgestellten Aufenthaltsbewilligungen rechtmäßig gewesen sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Aktenvorlage erwogen:

Soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG), BGBl. I Nr. 33/2013, nicht anderes bestimmt ist, sind gemäß § 79 Abs. 11 VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

Angesichts der Zustellung des angefochtenen Bescheides am 3. April 2013 sind die Bestimmungen des NAG idF BGBl. I Nr. 50/2012 anzuwenden.

Gemäß § 41a Abs. 9 NAG ist im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen von Amts wegen oder auf begründeten Antrag - unter weiteren Voraussetzungen - ein Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" zu erteilen, wenn dies gemäß § 11 Abs. 3 NAG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist.

Bei der gemäß Art. 8 EMRK durchzuführenden Interessenabwägung berücksichtigte die Behörde, dass sich der Vater des Beschwerdeführers in Spanien aufhalte und die Mutter von der Familie in Kenia regelmäßig unterstützt werde. Gemäß der fremdenpolizeilichen Stellungnahme seien aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen den Beschwerdeführer und seine Mutter zulässig. Eine Ausweisung sei bis dato durch die zuständige fremdenpolizeiliche Behörde nicht erlassen worden.

Der Behörde ist zuzustimmen, dass grundsätzlich einer "Ausländerfamilie" nicht das unbedingte Recht auf ein gemeinsames Familienleben in einem Vertragsstaat der EMRK zusteht.

Die Feststellungen im angefochtenen Bescheid reichen jedoch nicht aus, um die von der Behörde vorgenommene Interessenabwägung auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen zu können.

Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass es sich beim Beschwerdeführer um ein im Bescheiderlassungszeitpunkt etwas mehr als zwei Jahre altes Kind handelt, das sich mit seiner Mutter in Österreich befindet und dessen Vater nicht in Österreich lebt. Demnach liegt es auf der Hand, dass eine Trennung des Beschwerdeführers von seiner Mutter nach Art. 8 EMRK unzulässig ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 8. Juli 2009, 2009/21/0078, unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte) und es hängt der Aufenthalt des Beschwerdeführers von dem seiner Mutter ab.

Der Behörde ist nun vorzuwerfen, dass sie keine nachprüfbaren Feststellungen über den aufenthaltsrechtlichen Status der Mutter des Beschwerdeführers getroffen hat. Einerseits spricht die Bescheidbegründung von einem eingeleiteten Ausweisungsverfahren, andererseits von einem offenen Zweckänderungsantrag und dem Nichtvorliegen der Voraussetzungen für die Verlängerung der bisherigen Aufenthaltsbewilligung. Der Begründung ist aber nicht zu entnehmen, ob über das Aufenthaltsrecht der Mutter des Beschwerdeführers bereits abgesprochen wurde. Bevor jedoch nicht der fremdenrechtliche Status der Mutter des Beschwerdeführers geklärt ist, kann nicht in einer Interessenabwägung das öffentliche Interesse an der Außerlandesschaffung des Beschwerdeführers schwerer gewichtet werden als sein Interesse an einem Verbleib in Österreich.

Sollte hier der Aufenthaltstitel der Mutter des Beschwerdeführers verlängert oder ihr im Rahmen der Zweckänderung ein anderer Aufenthaltstitel erteilt werden, wäre die Verweigerung des Aufenthaltstitels für den Beschwerdeführer unzulässig. Keinesfalls ginge es an, den Aufenthaltsstatus der Mutter eines Kleinstkindes offen zu lassen und mittelbar die ganze Familie zum Verlassen des Bundesgebietes zu veranlassen. In dieser Weise unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem des vorhin genannten Erkenntnisses, als dort das Kind keine Aufenthaltsberechtigung hatte und die Abschiebung der Mutter zu prüfen war.

Wegen des Fehlens der erforderlichen Feststellungen war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008 und § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 idF BGBl. II Nr. 8/2014.

Wien, am 18. März 2014