VwGH annulled residence denial due to procedural error preventing application of family residence exception.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin, einer mongolischen Staatsangehörigen, ihr im Hinblick auf ihre Ehe mit einem österreichischen Staatsbürger einen Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" zu erteilen, gemäß § 21 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, die Beschwerdeführerin sei am 30. März 2004 unrechtmäßig in Österreich eingereist. Am 9. Juli 2004 habe sie einen Antrag auf internationalen Schutz eingebracht. Dieser Antrag sei (in erster Instanz) am 10. November 2006 abgewiesen worden. Unter einem sei gegen die Beschwerdeführerin eine Ausweisung erlassen worden. Der dagegen eingebrachten "Berufung" sei vom Asylgerichtshof mit Erkenntnis vom 5. Oktober 2011 keine Folge gegeben worden.

Am 24. Oktober 2011 habe die Beschwerdeführerin im Asylverfahren einen Antrag auf Wiederaufnahme eingebracht. Dieser sei vom Asylgerichtshof ebenfalls abgewiesen worden. Derzeit sei diesbezüglich ein Verfahren beim Verfassungsgerichtshof anhängig, in dem der Beschwerdeführerin aufschiebende Wirkung zuerkannt worden sei. Allerdings stehe der Beschwerdeführerin dadurch keine Aufenthaltsberechtigung nach asylrechtlichen Bestimmungen zu.

Davor am 6. Juli 2011 habe die Beschwerdeführerin in Wien den österreichischen Staatsbürger M geheiratet. Beide seien meldebehördlich - gemeinsam seit 11. Juli 2011 - an derselben Adresse in 1220 Wien erfasst.

Die Beschwerdeführerin habe den hier gegenständlichen Antrag am 18. Oktober 2011 beim "Landeshauptmann von Wien, Magistratsabteilung 35" eingebracht. Sie habe sich im Zeitpunkt der Antragstellung unrechtmäßig in Österreich aufgehalten. Sie hätte den gegenständlichen Erstantrag aber gemäß § 21 Abs. 1 NAG vor der Einreise in das Bundesgebiet im Ausland bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde einbringen und die Entscheidung im Ausland abwarten müssen. Es sei keiner der die Inlandsantragstellung erlaubenden Ausnahmetatbestände des § 21 Abs. 2 NAG erfüllt.

Gemäß § 21 Abs. 3 Z 2 NAG könne die Behörde auf begründeten Antrag die Antragstellung im Inland abweichend von § 21 Abs. 1 NAG zulassen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 NAG vorliege und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zum Zweck der Antragstellung zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinn des Art. 8 EMRK (§ 11 Abs. 3 NAG) nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar sei.

Ein Antrag gemäß § 21 Abs. 3 NAG sei nicht eingebracht worden. Die Beschwerdeführerin sei seit 16. November 2011 rechtsanwaltlich vertreten. "Die Bescheid-Zustellung" (offenkundig gemeint: des im ersten Rechtsgang ergangenen erstinstanzlichen Bescheides vom 16. Jänner 2012, der mit Bescheid der belangten Behörde vom 22. Mai 2012 behoben wurde) sei am 25. Jänner 2012 erfolgt. Auf Grund dessen, dass die Beschwerdeführerin anwaltlich vertreten sei, sei die Behörde erster Instanz nicht verpflichtet gewesen, den "Rechtsvertreter von einer möglichen Antragstellung gemäß § 21 Abs. 3 NAG zu belehren". Allerdings sei der Rechtsanwalt, der bei der Antragstellung persönlich mit der Beschwerdeführerin bei der erstinstanzlichen Behörde vorgesprochen habe, ohnedies über die Möglichkeit des Zusatzantrages gemäß § 21 Abs. 3 NAG belehrt worden. Dennoch sei ein solcher Antrag nicht eingebracht worden.

Die Beschwerdeführerin - so die belangte Behörde im Rahmen ihrer dennoch vorgenommenen Beurteilung im Sinn des Art. 8 EMRK - sei zum Zeitpunkt ihrer Einreise erwachsen gewesen. Ihre gesamte Kindheit und Jugend habe sie mit ihren Eltern im Heimatland verbracht. Demgegenüber sei der (seit März 2004 währende) Aufenthalt im Bundesgebiet "als relativ kurz zu werten".

Die Beschwerdeführerin habe durch ihre unrechtmäßige Einreise und den unrechtmäßigen Aufenthalt fremdenrechtlichen Bestimmungen grob zuwidergehandelt. Für die Bewertung der privaten und familiären Interessen sei wesentlich, dass die Eheschließung zu einer Zeit erfolgt sei, als sie sich des unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst gewesen sei. Es sei bei einer Gesamtbetrachtung zum Ergebnis zu kommen, dass die öffentlichen Interessen an der Einhaltung der Einwanderungsbestimmungen höher zu bewerten seien als das persönliche Interesse der Beschwerdeführerin an der Zulassung der Inlandsantragstellung.

Im Weiteren tätigte die belangte Behörde noch Ausführungen dazu, weshalb sie davon ausgehe, trotz der Verweigerung des Aufenthaltstitels an die Beschwerdeführerin sei ihr österreichischer Ehemann dennoch nicht de facto gezwungen, Österreich und das Gebiet der Europäischen Union zu verlassen. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin sei als bloßer Wunsch nach einem gemeinsamen Familienleben in Österreich zu werten "bzw." lägen dem Begehren nach einem gemeinsamen Familienleben in Österreich lediglich persönliche Überlegungen zu Grunde. Es bestehe zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann erst seit etwas mehr als einem Jahr ein gemeinsamer Haushalt. Dass ihre Schwiegereltern auf Grund deren Alters der Betreuung durch die Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes bedürften, bedeute nicht, dass sie als Schwiegertochter gezwungen sei, diese Aufgabe zu übernehmen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen:

Eingangs ist festzuhalten, dass sich die Beurteilung des gegenständlichen Falles im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (7. Dezember 2012) nach den Bestimmungen des NAG in der Fassung BGBl. I Nr. 50/2012 richtet.

§ 11 Abs. 3 und § 21 Abs. 1 bis 4 NAG (jeweils samt Überschrift) lauten:

"Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel § 11 …

(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 6 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention - EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war;

§ 21. (1) Erstanträge sind vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.

(2) Abweichend von Abs. 1 sind zur Antragstellung im Inland berechtigt:

1. Familienangehörige von Österreichern, EWR-Bürgern und Schweizer Bürgern, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

2. Fremde bis längstens sechs Monate nach Ende ihrer rechtmäßigen Niederlassung im Bundesgebiet, wenn sie für diese Niederlassung keine Bewilligung oder Dokumentation nach diesem Bundesgesetz benötigt haben;

3. Fremde bis längstens sechs Monate nach Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft, oder der Staatsangehörigkeit der Schweiz oder eines EWR-Staates;

4. Kinder im Fall des § 23 Abs. 4 binnen sechs Monaten nach der Geburt;

5. Fremde, die an sich zur visumfreien Einreise berechtigt sind, während ihres erlaubten visumfreien Aufenthalts;

6. Fremde, die eine Aufenthaltsbewilligung als Forscher (§ 67) beantragen, und deren Familienangehörige;

7. Drittstaatsangehörige, die einen Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte" gemäß § 41 Abs. 1 beantragen, während ihres rechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet mit einem Visum gemäß § 24a FPG und

8. Drittstaatsangehörige, die einen Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte" gemäß § 41 Abs. 2 Z 3 beantragen, während ihres rechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet mit einer Bestätigung gemäß § 64 Abs. 4.

(3) Abweichend von Abs. 1 kann die Behörde auf begründeten Antrag die Antragstellung im Inland zulassen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zum Zweck der Antragstellung nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar ist:

1. im Fall eines unbegleiteten Minderjährigen (§ 2 Abs. 1 Z 17) zur Wahrung des Kindeswohls oder

2. zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK (§ 11 Abs. 3).

Die Stellung eines solchen Antrages ist nur bis zur Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides zulässig. Über diesen Umstand ist der Fremde zu belehren.

(4) Beabsichtigt die Behörde den Antrag nach Abs. 3 zurück- oder abzuweisen, so hat die Behörde darüber im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen."

Einleitend ist - mit Blick auf den Zeitpunkt der jeweiligen Verfahrenshandlungen der Verwaltungsbehörden - darauf hinzuweisen, dass sich die Bestimmung des § 21 Abs. 3 NAG sowohl im Zeitpunkt der Antragstellung durch die Beschwerdeführerin als auch während des gesamten Verwaltungsverfahrens gleichlautend dargestellt hat, wie sie oben bezogen auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides wiedergegeben wurde.

Bereits aus dem Wortlaut des § 21 Abs. 3 NAG geht ohne Zweifel hervor, dass ein Fremder von der Behörde nicht nur über die Möglichkeit einer Antragstellung nach dieser Bestimmung, sondern auch darüber zu belehren ist, dass die Stellung eines Antrages nach § 21 Abs. 3 NAG nur bis zur Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides zulässig ist.

Ein Antrag nach § 21 Abs. 3 NAG kann dieser Bestimmung zufolge lediglich während des erstinstanzlichen Verfahrens gestellt werden, wobei der Vollständigkeit halber zu erwähnen ist, dass im vorliegenden Fall eine Konstellation des § 81 Abs. 8 erster Satz NAG, wonach auch während des Berufungsverfahrens ein Antrag nach § 21 Abs. 3 NAG gestellt werden kann, nicht gegeben ist.

Mit dem der Beschwerdeführerin bei der Antragstellung überreichten Schreiben ("Einreichbestätigung") vom 18. Oktober 2011 brachte ihr die Behörde erster Instanz allerdings lediglich den ersten Satz des § 21 Abs. 3 NAG zur Kenntnis, wonach es ihr möglich sei, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen einen Antrag auf Zulassung der Antragstellung im Inland einzubringen. Eine Belehrung dahingehend, dass dieser Antrag nur während des Verfahrens erster Instanz gestellt werden könne, enthält die "Einreichbestätigung" nicht.

Erst der im ersten Rechtsgang vom Landeshauptmann von Wien in erster Instanz erlassene Bescheid vom 16. Jänner 2012 enthält durch vollständige Wiedergabe des § 21 Abs. 3 NAG einen Hinweis auf die Notwendigkeit der Antragstellung im erstinstanzlichen Verfahren.

Soweit die belangte Behörde in ihren rechtlichen Überlegungen davon ausgeht, dass die Beschwerdeführerin ab 16. November 2011 - und somit noch während des erstinstanzlichen Verfahrens - anwaltlich vertreten gewesen sei, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen, dass die geforderte Belehrung dann unterbleiben dürfte, wenn ein Fremder im Verfahren durch einen Rechtsanwalt vertreten wird. Eine dem § 13a AVG vergleichbare Einschränkung enthält § 21 Abs. 3 NAG gerade nicht. Es stellt sich daher für die hier anzustellende Beurteilung auch als nicht weiter relevant dar, dass die Beschwerdeführerin möglicherweise - anhand der vorgelegten Verwaltungsakten kann dies aber nicht verifiziert werden, zumal sich in diesen kein Vermerk befindet, anhand dessen dies in schlüssiger Weise nachvollzogen werden könnte - den gegenständlichen Antrag in Begleitung eines Rechtsanwalts eingebracht hat.

Dennoch räumte die Behörde erster Instanz der Beschwerdeführerin nach Behebung des im ersten Rechtsgang in erster Instanz ergangenen Bescheides auch im zweiten Rechtsgang nicht in einer dem Gesetz entsprechenden Weise die Möglichkeit ein, von ihrem nach § 21 Abs. 3 NAG zustehenden Recht Gebrauch zu machen. in dem sie - nach bloßer Durchführung von Anfragen an ihr zur Verfügung stehende automationsunterstützt geführte Evidenzen - sogleich eine Woche nach Rücklangen des Verwaltungsaktes von der Berufungsbehörde wieder einen auf § 21 Abs. 1 NAG gestützten abweisenden Bescheid ausgefertigt und in weiterer Folge erlassen hat.

Da im vorliegenden Fall der Beschwerdeführerin infolge einer (mehrfach) rechtswidrigen Verfahrensführung nicht die Möglichkeit offen stand, während des erstinstanzlichen Verfahrens einen Antrag gemäß § 21 Abs. 3 NAG einzubringen, wäre die belangte Behörde - zumal nach den Bestimmungen des NAG hier kein Fall vorliegt, in dem die Antragstellung im Berufungsverfahren nachgeholt werden dürfte - gehalten gewesen, den in erster Instanz ergangenen Bescheid zu beheben, um der Beschwerdeführerin die Antragstellung nach § 21 Abs. 3 NAG zu ermöglichen. Dies hat sie in Verkennung der Rechtslage nicht getan.

Der angefochtene Bescheid war sohin wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Für das fortzusetzende Verfahren erachtet es der Verwaltungsgerichtshof aber im Hinblick auf die weiteren behördlichen Ausführungen geboten, auf seine ständige Rechtsprechung hinzuweisen, wonach der familiären Bindung an einen österreichischen Ehepartner großes Gewicht beizumessen ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Oktober 2012, Zl. 2012/22/0111, mwN) und sich die Behörde im Rahmen der Beurteilung nach Art. 8 EMRK eingehend mit den konkreten Auswirkungen einer Ausweisung oder der Verweigerung der Erteilung eines Aufenthaltstitels auf die Situation des Fremden und seiner Familienangehörigen zu befassen und nähere Feststellungen zu den Lebensverhältnissen des Fremden und seines Ehepartners zu treffen hat (vgl. statt vieler etwa das eine Ausweisung betreffende hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2012, Zl. 2011/23/0287, sowie das die Versagung eines Aufenthaltstitels betreffende hg. Erkenntnis vom 19. September 2012, Zl. 2010/22/0131).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 20. August 2013