VwGH annulled residence permit denial due to procedural violation regarding visit rights and family life assessment.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die bescheiderlassende Behörde den Antrag des Beschwerdeführers, eines Staatsangehörigen der Russischen Föderation, auf Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" gemäß § 41a Abs. 9 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.

Begründend führte die bescheiderlassende Behörde aus, der Beschwerdeführer sei gemeinsam mit seiner damaligen Ehegattin und den beiden minderjährigen Töchtern am 6. September 2005 unrechtmäßig in das österreichische Bundesgebiet eingereist. Alle Familienmitglieder hätten am selben Tag Asylanträge gestellt. Der erste Asylantrag sei letztlich mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 26. Juli 2010 abgewiesen worden. Der zweite Asylantrag des Beschwerdeführers sei im Instanzenzug mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 26. Jänner 2011 in Verbindung mit einer Ausweisung zurückgewiesen worden. Der Ehegattin des Beschwerdeführers, seinen beiden Töchtern und seinem im Jahr 2007 geborenen Sohn sei zwischenzeitig der Status als Asylberechtigte zugesprochen worden.

Den nunmehr verfahrensgegenständlichen Antrag habe der Beschwerdeführer am 7. September 2011 gestellt und damit begründet, dass sich der Sachverhalt seit der Ausweisung durch den Asylgerichtshof maßgeblich geändert habe, weil er mit seiner geschiedenen Ehegattin eine einvernehmliche Regelung bezüglich des ihm zustehenden "Rechts auf persönlichen Verkehr" mit den gemeinsamen Kindern getroffen habe. Er telefoniere mehrmals in der Woche mit ihnen und besuche sie, sofern seine finanzielle Situation dies erlaube. Seine älteste Tochter komme mehrmals zu ihm auf Besuch und übernachte auch bei ihm. Seinen Unterhaltspflichten könne er derzeit aufgrund seiner angespannten finanziellen Situation nicht nachkommen. Für die Entwicklung seiner Kinder sei der persönliche Kontakt zu ihm sehr wichtig und er habe zwischenzeitig wieder ein sehr vertrautes Verhältnis zu ihnen. Neben dem neu entstandenen Kontakt zu seinen Kindern sei auch seine Integration in Österreich weiter fortgeschritten. Er habe seine Deutschkenntnisse verbessert und im Februar 2011 die "A2 Prüfung" bestanden. Seit seinem Aufenthalt in Österreich habe er sich stets bemüht, selbst für seinen Lebensunterhalt aufzukommen. Die Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung sei aufgrund der engen rechtlichen Rahmenbedingungen erfolgt und sei nicht ihm zuzurechnen. Im Fall der Erteilung eines Aufenthaltstitels habe er die Zusage, als Markthelfer im Ausmaß von 20 Wochenstunden angestellt zu werden.

Zu der vom Beschwerdeführer geltend gemachten familiären Situation führte die bescheiderlassende Behörde aus, sie gehe davon aus, dass zum Zeitpunkt der Geburt des Sohnes im Jahr 2007 noch ein aufrechtes Familienleben bestanden habe. Sie habe sich nicht veranlasst gesehen, Nachforschungen hinsichtlich des genauen Scheidungsdatums anzustellen, und schieße sich der Beurteilung des Asylgerichtshofes in dessen Erkenntnis vom 26. Jänner 2011 an, wonach die Intensität des Familienlebens des Beschwerdeführers zu seinen Kindern aufgrund der zwischenzeitig erfolgten Scheidung und der Übertragung der alleinigen Obsorge für die gemeinsamen Kinder an seine geschiedene Ehegattin sowie aufgrund der Nichteinhaltung der gerichtlich festgelegten Unterhaltsverpflichtung als deutlich eingeschränkt zu qualifizieren sei. Dem (offenbar im Rahmen des Asylverfahrens getätigten) Vorbringen seiner geschiedenen Ehegattin betreffend Gewalttätigkeiten durch den Beschwerdeführer und den vor der Scheidung unternommenen Selbstmordversuch seiner Ehegattin, den sie mit den Gewalttätigkeiten durch den Beschwerdeführer begründet habe, werde mehr Glauben geschenkt als dem bestreitenden Vorbringen des Beschwerdeführers. Der - vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren vorgelegten - Bestätigung seiner geschiedenen Ehegattin vom 31. August 2011, wonach sie denke, dass der Beschwerdeführer ihr oder den Kindern nichts "tun" könne, dass er die Kinder in letzter Zeit besucht habe und alles "gut" gegangen sei und ihn die Kinder auch vermisst hätten, könne seitens der bescheiderlassenden Behörde deshalb kein besonderes Gewicht beigemessen werden, weil fraglich sei, unter welchen Umständen diese Bestätigung seiner geschiedenen Ehegattin zustande gekommen sei. Den öffentlichen Interessen an der Beendigung des unrechtmäßigen Aufenthaltes aus Sicht eines geordneten Fremdenwesens komme nach der abschließenden Beurteilung der bescheiderlassenden Behörde ein erheblich größeres Gewicht zu als den persönlichen Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib im Bundesgebiet.

Der Verwaltungsgerichthof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die bescheiderlassende Behörde erwogen:

Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG), BGBl. I Nr. 33/2013, nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

Weiters ist festzuhalten, dass sich die Beurteilung des gegenständlichen Falles im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (14. Mai 2012) nach den Bestimmungen des NAG in der Fassung BGBl. I Nr. 112/2011 richtet.

Die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 41a Abs. 9 NAG ist ua. davon abhängig, dass dies gemäß § 11 Abs. 3 NAG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinn des Art. 8 EMRK geboten ist.

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass ein geschütztes Familienleben zwischen einem Kind und jedem der getrennt lebenden Eltern auch nach einer Scheidung bestehe. Die bescheiderlassende Behörde habe es unterlassen, Feststellungen zu treffen, dass sich die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen Kindern seit Februar 2011 intensiviert habe. Bereits in der Berufung habe der Beschwerdeführer auf den engen Kontakt zu seinen Kindern hingewiesen, die in Österreich als Flüchtlinge anerkannt worden seien und über ein dauerndes Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet verfügten.

Seine Kinder besuchten ihn - mit Einverständnis der Kindesmutter - regelmäßig und die älteste Tochter übernachte auch regelmäßig bei ihm. Die bescheiderlassende Behörde habe sich bei ihrer Interessenabwägung auf ein Vorbringen der ehemaligen Ehegattin gestützt, wonach der Beschwerdeführer ihr gegenüber gewalttätig gewesen sei und dies auch einen Selbstmordversuch seiner ehemaligen Ehegattin nach sich gezogen habe. Dem vom Beschwerdeführer vorgelegten Schreiben seiner ehemaligen Ehegattin vom 31. August 2011 habe die bescheiderlassende Behörde kein besonderes Gewicht beigemessen, weil fraglich wäre, unter welchen Umständen diese Bestätigung zustande gekommen sei.

Die bescheiderlassende Behörde lasse aber offen, ob es sich bei diesem Vorbringen um ein Parteivorbringen, eine schriftliche Erklärung als Zeugin oder um eine Aussage in einer förmlichen Zeugeneinvernahme handle. Die Entscheidung der bescheiderlassenden Behörde sei mangelhaft, weil einerseits dem Beschwerdeführer vorenthalten werde, worauf sich die Behördenentscheidung stütze, und andererseits widersprüchliche Beweisergebnisse von seiner ehemaligen Ehegattin vorlägen. Ihr Vorbringen bezüglich der Gewalttätigkeiten des Beschwerdeführers stehe im Widerspruch zu ihrer eigenen schriftlichen Erklärung vom 31.

August 2011, sodass eine förmliche Einvernahme zur Beurteilung ihrer Glaubwürdigkeit geboten gewesen wäre. Die bescheiderlassende Behörde habe sich auf dieses Vorbringen auch erstmals gestützt und hätte dem Beschwerdeführer Gelegenheit geben müssen, dazu Stellung nehmen zu können. In einer Stellungnahme hätte er den Vorwurf gewalttätiger Übergriffe gegenüber seiner ehemaligen Ehegattin widerlegen können. Im Zuge strittiger Ehescheidungen würden häufig unbegründete Vorwürfe von Gewalttätigkeiten erhoben. Hätte die bescheiderlassende Behörde ihm Gehör gewährt, hätte der Beschwerdeführer das Vorbringen seiner ehemaligen Ehegattin ins rechte Licht rücken können.

Die bescheiderlassende Behörde habe sich bei der Beurteilung seines Familienlebens auf die Feststellung im Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 26. Jänner 2011 gestützt und dabei die Änderung seines Familienlebens aufgrund der im Februar 2011 getroffenen Besuchsrechtsvereinbarung unberücksichtigt gelassen.

Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg:

In der Ergänzung des Antrages auf Erteilung der "Rot-Weiß-Rot Karte plus" legte der Beschwerdeführer ausführlich dar, dass sich der Sachverhalt seit dem Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 26. Jänner 2011 wesentlich geändert habe. Er führte dabei ins Treffen, dass er nicht nur regelmäßig mit seinen Kindern telefoniere und sie besuche, sondern dass seine älteste Tochter auch regelmäßig - mit dem Einverständnis seiner ehemaligen Ehegattin - bei ihm übernachte.

Die bescheiderlassende Behörde schloss sich jedoch bei der Frage des Vorliegens eines Familienlebens seitens des Beschwerdeführers der Beurteilung des Asylgerichtshofes im Erkenntnis vom 26. Jänner 2011 an und führte weiter aus, dem Vorbringen der ehemaligen Ehegattin bezüglich der Gewalttätigkeiten durch den Beschwerdeführer und des dadurch begründeten Selbstmordversuchs der ehemaligen Ehegattin sei mehr Glauben zu schenken als dem bestreitenden Vorbringen des Beschwerdeführers. Aus diesem Grund könne sie der Bestätigung seiner Ehegattin vom 31. August 2011 kein besonderes Gewicht beimessen, weil fraglich sei, unter welchen Umständen diese Bestätigung zustande gekommen sei.

Indem die bescheiderlassende Behörde in der Bescheidbegründung auf eine "Intensität des Familienlebens zu Ihren Kindern" abstellte, erkannte sie zutreffend, dass nach der erfolgten Scheidung und räumlichen Trennung kein Familienleben mit seiner geschiedenen Ehefrau in die Interessenabwägung einzufließen hat.

Nicht zu folgen ist ihr aber in der weiteren Begründung, "die alleinige Obsorge über die Kinder liegt bei der Mutter, weshalb im gegenständlichen Verfahren auf Ihren Wunsch nach einem Besuchsrecht nicht näher eingegangen werden konnte". Gerade im Fall der Obsorge eines Elternteils für die Kinder stellt sich die Frage des Besuchsrechts des anderen Elternteils. In diesem Zusammenhang ist der Behörde vorzuwerfen, dass sie keine Feststellungen über den behaupteten engen Kontakt des Beschwerdeführers mit seinen Kindern getroffen, sondern sich in nicht schlüssig nachvollziehbarer Weise auf ein Vorbringen der geschiedenen Ehefrau über Gewalttätigkeiten des Beschwerdeführers zurückgezogen hat, ohne die Bestätigung der geschiedenen Ehefrau vom 31. August 2011 zu würdigen. Das Argument, es sei fraglich, unter welchen Umständen diese Bestätigung zustande gekommen sei, stellt keine einer verwaltungsgerichtlichen Überprüfung zugängliche beweiswürdigende Schlussfolgerung dar. Diese Feststellungen wären fallbezogen insbesondere vor dem Hintergrund erforderlich gewesen, dass den Kindern des Beschwerdeführers der Flüchtlingsstatus zuerkannt wurde und somit ein Besuchskontakt mit dem Beschwerdeführer im Heimatland zumindest unzumutbar ist.

Im Übrigen gab der Beschwerdeführer bereits in seinem Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels vom 7. September 2011 an, er habe am 25. Jänner 2011 zum zweiten Mal geheiratet und seine jetzige Ehegattin erwarte "in den nächsten Monaten" ein Kind. Darauf gingen die Verwaltungsbehörden überhaupt nicht ein.

Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die bescheiderlassende Behörde bei gesetzmäßigem Vorgehen zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008 und § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 idF BGBl. II Nr. 8/2014.

Wien, am 19. Februar 2014