VwGH dismisses complaint; applicant's residence was not half legal, violating § 43 Abs. 4 NAG requirements.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangen Bescheid wies die belangte Behörde den am 7. Mai 2009 bei der erstinstanzlichen Behörde eingelangten Antrag des Beschwerdeführers, eines indischen Staatsangehörigen, auf Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung -

beschränkt" nach § 44 Abs. 4 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), welcher nach Inkrafttreten des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 mit 1. Juli 2011 als Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nach § 43 Abs. 4 NAG gewertet wurde, gemäß § 11 Abs. 2 Z 4 und Abs. 5 sowie § 43 Abs. 4 NAG ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer sei am 11. April 2004 mit einem Visum C, gültig für den Schengenraum für 90 Tage, eingereist und habe sich vom 11. April 2004 bis 10. Juli 2004 legal in Österreich aufgehalten. Nach Ablauf des Visums habe er einen Asylantrag gestellt, laut Bundesasylamt habe er sich vom 24. August 2004 (Zeitpunkt der ersten schriftlichen Asylantragstellung) bis 6. Oktober 2006 legal im Bundesgebiet aufgehalten. Am 30. März 2009 habe der Beschwerdeführer einen zweiten Asylantrag gestellt und habe sich somit vom 30. März 2009 bis 6. Mai 2009 legal in Österreich aufgehalten. Daraus ergebe sich, dass sich der Beschwerdeführer vom Zeitpunkt seiner Einreise bis zur Stellung des Antrages auf Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung - beschränkt" insgesamt

1.853 Tage - davon 902 Tage legal und 951 Tage illegal - im Bundesgebiet aufgehalten habe. Da der Zeitraum seines Aufenthaltes nicht mindestens zur Hälfte rechtmäßig gewesen sei, lägen somit die Voraussetzungen für die Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung - beschränkt" gemäß § 43 Abs. 4 Z 2 NAG nicht vor.

Anschließend führte die belangte Behörde aus, dass auch der Lebensunterhalt des Beschwerdeführers gemäß § 11 Abs. 2 Z 4 und Abs. 5 NAG nicht gesichert erscheine.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Eingangs ist festzuhalten, dass sich die Beurteilung des gegenständlichen Falles im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (4. Februar 2013) nach den Bestimmungen des NAG in der Fassung des BGBl. I Nr. 50/2012 richtet.

Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

Gemäß § 43 Abs. 4 NAG kann im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen trotz Vorliegen eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs. 1 Z 3 oder 5 NAG in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen auf begründeten Antrag, der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, eine "Niederlassungsbewilligung" erteilt werden, wenn der Drittstaatsangehörige nachweislich seit dem 1. Mai 2004 durchgängig im Bundesgebiet aufhältig ist (Z 1) und mindestens die Hälfte des Zeitraumes des festgestellten durchgängigen Aufenthaltes im Bundesgebiet rechtmäßig gewesen ist (Z 2).

Die belangte Behörde ging davon aus, dass der Beschwerdeführer schon die zeitlichen Voraussetzungen des § 43 Abs. 4 NAG nicht erfülle. Dabei stellte sie fest, dass sich der Beschwerdeführer von seiner Einreise an bis zur vorliegenden Antragstellung von insgesamt 1.853 Tagen 902 Tage legal und 951 Tage illegal im österreichischen Bundesgebiet aufgehalten habe, weshalb nicht mindestens die Hälfte des Zeitraumes des festgestellten durchgängigen Aufenthaltes im Bundesgebiet rechtmäßig gewesen sei.

Diesen Feststellungen hielt der Beschwerdeführer lediglich entgegen, "(t)atsächlich ist mein Aufenthalt in Österreich seit meiner Antragstellung gemäß § 44 Abs. 4 NAG gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (Zl. 2009/21/0367 vom 25.02.2010) jedenfalls als rechtmäßig anzusehen, insgesamt überwiegt sohin der rechtmäßige Aufenthalt im Bundesgebiet bei Weitem, sodass auch der gegenständliche Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung 'beschränkt' gemäß § 44 Abs. 4 NAG bzw. nunmehr § 43 Abs. 4 NAG idgF stattzugeben wäre". Der Beschwerdeführer behauptet damit nicht, dass die von der belangten Behörde festgestellten Zeiten seines legalen beziehungsweise illegalen Aufenthaltes (bis zur Antragstellung) unrichtig seien. Er bringt auch nicht vor, aus welchen Gründen er sich aus seiner Sicht über diese, von der belangten Behörde festgestellten Zeiten hinaus rechtmäßig in Österreich aufgehalten habe; solches ergibt sich auch nicht aus den Verwaltungsakten. Darüber hinaus lässt die Beschwerde offen, inwiefern das zitierte hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2010 für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes des Beschwerdeführers relevant sein könnte. In dieser Entscheidung äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof zur Auslegung des § 43 Abs. 2 NAG idF BGBl. I Nr. 29/2009 zum Kriterium "im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen" und zur Frage der - partiellen - Einräumung von Abschiebeschutz für Drittstaatsangehörige, die einen Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels "Niederlassung - unbeschränkt" nach dieser Bestimmung gestellt hatten, während des Verfahrens abgeschoben wurden und somit die Antragsvoraussetzung des Aufenthaltes im Inland nicht mehr erfüllten. Eine solche Konstellation liegt gegenständlich jedoch nicht vor.

Es kann daher nicht als rechtswidrig erkannt werden, dass die belangte Behörde die zeitlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäß § 43 Abs. 4 NAG als nicht erfüllt beurteilte und den Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung schon aus diesem Grund gemäß § 43 Abs. 4 NAG abwies. Auf die Frage der Selbsterhaltungsfähigkeit des Beschwerdeführers war daher nicht mehr einzugehen.

Die Beschwerde war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455/2008, iVm § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 idF BGBl. II Nr. 8/2014.

Wien, am 19. Februar 2014