Illegal detention for follow-up asylum applications after expiration of prior expulsion order under § 12a(1) AsylG 2005

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der Elfenbeinküste. Er reiste erstmals am 12. Dezember 2010, von Ungarn kommend, nach Österreich ein und stellte hier in der Folge einen Antrag auf internationalen Schutz. Das Bundesasylamt wies diesen Antrag gemäß § 5 Abs. 1 AsylG 2005 als unzulässig zurück und sprach aus, dass Ungarn für dessen Prüfung zuständig sei; außerdem wies es den Beschwerdeführer gemäß § 10 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Ungarn aus.

Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wies der Asylgerichtshof mit Erkenntnis vom 8. März 2011 als unbegründet ab. Hierauf wurde der Beschwerdeführer in Schubhaft genommen und schließlich am 22. März 2011 nach Ungarn abgeschoben.

Am 31. August 2012 kam der Beschwerdeführer neuerlich (wiederum von Ungarn aus) nach Österreich. Hier stellte er abermals einen Antrag auf internationalen Schutz und wurde in der Betreuungsstelle Ost (Traiskirchen) untergebracht.

Das Bundesasylamt leitete ein Konsultationsverfahren mit Ungarn ein. Mit 12. September 2012 erging dann die Zustimmung dieses Staates, den Beschwerdeführer gemäß der Dublin IIVO wieder aufzunehmen. Hierauf teilte das Bundesasylamt der Bezirkshauptmannschaft Baden, Außenstelle Traiskirchen (BH), gemäß § 22 Abs. 11 AsylG 2005 mit, dass dem Beschwerdeführer gemäß § 12a Abs. 1 AsylG 2005 ein faktischer Abschiebeschutz nicht zukomme.

In Vollziehung eines Festnahmeauftrags nach § 74 Abs. 2 Z 3 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) wurde der Beschwerdeführer sodann am 19. September 2012 der BH vorgeführt. Diese verhängte nach Einvernahme des Beschwerdeführers um 19.40 Uhr gegen ihn gemäß § 76 Abs. 2a Z 1 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung (§ 46 FPG). Das wurde im Kern damit begründet, dass "vom Bundesasylamt mit Bescheid vom 19.09.2012 eine Entscheidung gemäß § 12 AsylG 2005 erlassen" worden sei. Das bedeute, dass der Beschwerdeführer keinen Abschiebeschutz habe. [An anderer Stelle heißt es, das Bundesasylamt habe "festgestellt", dass dem Beschwerdeführer "gemäß § 12a Abs. 1 AsylG 2005 ein faktischer Abschiebeschutz nicht zukommt".] Es sei zudem erhoben worden, dass er bereits 2010 in Österreich um Asyl angesucht habe und am 22. März 2011 nach Ungarn abgeschoben worden sei. Gemäß § 76 Abs. 2a FPG habe die Fremdenpolizeibehörde in diesem Fall die Schubhaft anzuordnen, es sei denn, dass besondere Umstände in der Person des Beschwerdeführers der Schubhaft entgegenstehen würden.

Bereits am 20. September 2012 teilte die BH dem Bundesasylamt mit, dass beabsichtigt sei, den Beschwerdeführer am 27. September 2012 um 10:00 Uhr nach Ungarn abzuschieben.

Der Beschwerdeführer erhob Beschwerde nach § 82 FPG. Er beantragte, seine Festnahme, den Schubhaftbescheid sowie die Anhaltung in Schubhaft ab dem 19. September 2012 für rechtswidrig zu erklären, was er der Sache nach u.a. damit begründete, dass seine Abschiebung nach Ungarn im Hinblick auf die ihm dort drohende Behandlung unzulässig wäre.

Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 25. September 2012 wies der Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich (die belangte Behörde) diese Beschwerde gemäß § 67c Abs. 3 AVG iVm § 83 FPG ab; zugleich wurde festgestellt, dass die Festnahme und der Schubhaftbescheid vom 19. September "2011" sowie die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft seit dem 19. September 2012 rechtmäßig gewesen seien und dass gemäß § 83 Abs. 4 erster Satz FPG die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlägen. Dazu führte die belangte Behörde aus, dass sich die BH zutreffend auf den Schubhafttatbestand nach § 76 Abs. 2a Z 1 FPG gestützt habe. Nach Überlegungen zum nach Ansicht der belangten Behörde gegebenen Sicherungsbedarf gelangte diese dann zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass von der Gefahr des Untertauchens des Beschwerdeführers ausgegangen werden müsse und daher die Verhängung der Schubhaft sowie die nachfolgende Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft als erforderlich anzusehen gewesen seien, um zu verhindern, dass sich dieser dem behördlichen Zugriff "im Verfahren" entziehe. Weiters sei festzustellen, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlägen, weil im Hinblick auf die unmittelbar bevorstehende Abschiebung nach Ungarn (am 27. September 2012) von einer nicht mehr allzu langen Dauer der erst seit 19. September 2012 währenden Schubhaft auszugehen sei. Was das Vorbringen in der Administrativbeschwerde zur Unzulässigkeit einer Überstellung nach Ungarn anlange, so sei nicht vom Vorliegen eines offenkundigen und für die Schubhaftbehörde somit maßgeblichen Abschiebehindernisses auszugehen.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift seitens der belangten Behörde erwogen:

Vorauszuschicken ist, dass gemäß dem letzten Satz des § 79 Abs. 11 VwGG in der Fassung des BGBl. I Nr. 122/2013 in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdesachen soweit (wie für den vorliegenden "Altfall") durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013, nicht anderes bestimmt ist die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden sind. Weiters ist vorweg darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid auf Basis der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Erlassung (im September 2012) zu überprüfen hat. Soweit im Folgenden auf Bestimmungen des FPG oder des AsylG 2005 Bezug genommen wird, ist daher die zum damaligen Zeitpunkt gültige Fassung nach dem FrÄG 2011, BGBl. I Nr. 38, angesprochen.

Die Festnahme des Beschwerdeführers beruhte auf einem nach § 74 Abs. 2 Z 3 FPG erlassenen Festnahmeauftrag. Die dann über den Beschwerdeführer verhängte Schubhaft wurde auf § 76 Abs. 2a Z 1 FPG gegründet. Auf dieser Bestimmung beruht erkennbar auch der Fortsetzungsausspruch der belangten Behörde.

Die erwähnten Bestimmungen lauten wie folgt:

"Festnahmeauftrag und Übernahmeauftrag

§ 74. (1) ...

(2) Ein Festnahmeauftrag kann gegen einen Fremden auch dann erlassen werden,

1. ...

2. ...

3. wenn gegen den Fremden ein Auftrag zur Abschiebung (§ 46) erlassen werden soll oder

...

Schubhaft

§ 76. (1) ...

(2) ...

(2a) Die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde hat über einen Asylwerber Schubhaft anzuordnen, wenn

1.gegen den Asylwerber eine mit einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 5 AsylG 2005 verbundene durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde oder ihm gemäß § 12a Abs. 1 AsylG 2005 ein faktischer Abschiebeschutz nicht zukommt;

...

und die Schubhaft für die Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung notwendig ist, es sei denn, dass besondere Umstände in der Person des Asylwerbers der Schubhaft entgegenstehen.

..."

Die Heranziehung der zitierten Bestimmungen fußte seitens der BH auf der dann auch von der belangten Behörde nicht in Frage gestellten Annahme, dem Beschwerdeführer komme gemäß § 12a Abs. 1 AsylG 2005 ein faktischer Abschiebeschutz nicht zu.

Unter der Überschrift "Faktischer Abschiebeschutz bei Folgeanträgen" heißt es in der erwähnten Bestimmung:

"§ 12a. (1) Hat der Fremde einen Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23) nach einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 5 oder nach jeder weiteren, einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 5 folgenden, zurückweisenden Entscheidung gemäß § 68 Abs. 1 AVG gestellt, kommt ihm ein faktischer Abschiebeschutz nicht zu, wenn

1.gegen ihn eine aufrechte Ausweisung besteht oder eine Rückkehrentscheidung erlassen wurde,

2.kein Fall des § 39 Abs. 2 vorliegt und

3.eine Zuständigkeit des anderen Staates weiterhin besteht oder dieser die Zuständigkeit weiterhin oder neuerlich anerkennt."

Gegen den Beschwerdeführer war 2011 eine zurückweisende Entscheidung nach § 5 AsylG 2005 getroffen worden. In Bezug auf diese Entscheidung stellt der neuerliche Antrag auf internationalen Schutz vom 31. August 2012 zwar einen Folgeantrag nach § 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005 dar, wie er in § 12a Abs. 1 AsylG 2005 angesprochen wird. Die in dieser Norm spezifisch angeordnete Rechtsfolge (Nichtbestand des sonst regelmäßig mit Anträgen auf internationalen Schutz einhergehenden faktischen Abschiebeschutzes nach § 12 AsylG 2005) kommt aber nur dann zum Tragen, wenn auch die in Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Im vorliegenden Fall trifft das bezogen auf den Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheides der belangten Behörde hinsichtlich der Z 1 nicht zu. Demnach wäre nämlich der Bestand einer aufrechten Ausweisung die auch erwähnte Rückkehrentscheidung gab es von vornherein nicht erforderlich gewesen. Die insoweit allein in Betracht kommende Ausweisung nach § 10 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 im Zusammenhang mit der Zurückweisung des ersten vom Beschwerdeführer gestellten Antrags auf internationalen Schutz war aber bereits nach der Diktion der ErläutRV zum FrÄG 2009 (330 BlgNR 24. GP 10) "konsumiert". Der mit dem FrÄG 2009 dem § 10 AsylG 2005 angefügte sechste Absatz sieht nämlich vor, dass Ausweisungen nach § 10 Abs. 1 AsylG 2005 nur binnen 18 Monaten ab einer Ausreise des Fremden aufrecht bleiben. Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer aber bereits am 22. März 2011 in Vollzug der seinerzeitigen Ausweisung nach § 10 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 nach Ungarn abgeschoben worden, weshalb sie nach dem 22. September 2012 nicht mehr aufrecht war. Damit war eine notwendige Voraussetzung für den Nichtbestand von faktischem Abschiebeschutz nach § 12a Abs. 1 AsylG 2005 jene nach Z 1 nicht mehr erfüllt.

Das betrifft zunächst unmittelbar einsichtig den Fortsetzungsausspruch des bekämpften Bescheides vom 25. September 2012, dem wie schon oben erwähnt zugrunde liegt, es sei im Fall des Beschwerdeführers wegen Nichtbestands von faktischem Abschiebeschutz nach § 12a Abs. 1 AsylG 2005 der Schubhafttatbestand des § 76 Abs. 2a Z 1 FPG weiterhin erfüllt. Dieser Fortsetzungsausspruch ist daher nach dem Gesagten mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.

In Anbetracht der am 19. September 2012 unmittelbar bevorstehenden "Konsumation" der asylrechtlichen Ausweisung nach § 10 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 aus dem Jahr 2011 betrifft das aber auch die schon an diesem Tag gesetzten Maßnahmen sowie die Anhaltung in Schubhaft bis zum 25. September 2012, weil sie sich mit Blick auf die besagte "Konsumation" und das damit einher gehende nicht mehr Erfülltsein aller Tatbestandsvoraussetzungen des zugrunde gelegten § 12a Abs. 1 AsylG 2005 als nicht verhältnismäßig erweisen. Dass die BH davon ausgehen hätte können, es wäre die Abschiebung des Beschwerdeführers nach Ungarn noch bis 22. September 2012 zu bewerkstelligen (nur bis zu diesem Datum wäre sie nach dem Gesagten mangels faktischen Abschiebeschutzes des Beschwerdeführers zulässig gewesen), lässt sich den Verwaltungsakten nicht entnehmen. Vielmehr hat die BH bereits am 20. September 2012 (siehe oben) dem Bundesasylamt mitgeteilt, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers nach Ungarn für den 27. September 2012 ins Auge gefasst sei. Dass es hiefür keinen Titel mehr geben würde und dass dem Beschwerdeführer ab dem 22. September 2012 jedenfalls zunächst faktischer Abschiebeschutz zukommen werde, hat die BH die im Übrigen verfehlt auch davon ausging, es sei nach § 12a Abs. 1 AsylG 2005 ein Feststellungsbescheid des Bundesasylamtes erlassen worden verkannt.

Vor diesem Hintergrund ist auch die Abweisung der Administrativbeschwerde inhaltlich rechtswidrig, weshalb der bekämpfte Bescheid insgesamt gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der (auf "Altfälle" gemäß § 3 Z 1 der VwGHAufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, idF BGBl. II Nr. 8/2014, weiter anzuwendenden)

VwGHAufwandersatzverordnung 2008. Soweit der Beschwerdeführer ein über den Pauschbetrag nach dieser Verordnung hinausgehendes Kostenbegehren gestellt hat, war es abzuweisen.

Wien, am 22. Jänner 2014