VwGH dismisses appeal on gambling tax; court refers to precedent regarding video lottery terminals and internet-connected devices.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1. In dem über Antrag der Beschwerdeführerin eingeleiteten Verfahren zur Festsetzung einer Vergnügungssteuer schrieb der Magistrat der Stadt Wien der Beschwerdeführerin als Eigentümerin näher bezeichneter Spielapparate mit Bescheid vom 1. Februar 2012 gemäß § 6 Abs. 1 des (Wiener) Vergnügungssteuergesetzes 2005 (VGSG), LGBl. Nr. 56/2005, für die Monate März 2011 bis Oktober 2011 eine Vergnügungssteuer für das Halten dieser Spielapparate in der Höhe von insgesamt EUR 198.800,-- vor (Spruchpunkt 1.). Den auf Rückzahlung der bereits entrichteten Vergnügungssteuer gerichteten Antrag der Beschwerdeführerin wies der Magistrat der Stadt Wien gemäß § 239 Abs. 1 der Bundesabgabenordnung (BAO) mangels Guthabens ab (Spruchpunkt 2.).

1.2. Mit dem angefochtenen Bescheid wies die Berufungsbehörde die gegen diesen Bescheid seitens der Beschwerdeführerin erhobene Berufung gemäß § 289 Abs. 2 BAO als unbegründet ab.

Begründend verwies sie zunächst auf § 1 Abs. 1 Z 3 VGSG sowie auf die Neufassung des § 6 Abs. 1 VGSG durch das Landesgesetz LGBl. Nr. 19/2011 hinsichtlich der Abgabepflicht für das Halten von Spielapparaten, durch deren Betätigung ein Gewinn in Geld oder Geldeswert (so z.B. Jeton- oder Warengewinn) erzielt werden könne und "für die keine Bewilligung oder Konzession nach den §§ 5, 14 oder 21 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2010, erteilt" worden sei.

Nach Wiedergabe der in den Erläuternden Bemerkungen zu § 6 VGSG enthaltenen Ausführungen zum Begriff des Spielapparats wurde die Rechtsprechung zu diesem Begriff dargestellt.

Im Erkenntnis vom 28. Juni 2007, B 1895/06, habe der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass der Betrieb von Video-Lotterie-Terminals vergnügungssteuerpflichtig sei. Weiters sei der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 1. September 2010, Zl. 2010/17/0086, davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber versucht habe, in § 6 Abs. 1 VGSG einen weiten Begriff des Spielapparates zu Grunde zu legen und damit möglichen technischen Entwicklungen gerecht zu werden. Der Verwaltungsgerichtshof sei davon ausgegangen, dass die feste Verlinkung mit Spielmöglichkeiten Geräte zu Spielapparaten im Sinne des Wiener Vergnügungssteuergesetzes mache.

Die Beschwerdeführerin habe den Ablauf des Spiels derart beschrieben, dass sich im Rahmen der gegenständlichen Ausspielungen ein in einem Bundesland (hier: Wien) aufgestellter Eingabeterminal mittels verschiedener Router über das Internet mit einem in diesem Moment nicht anderwärtig bespielten, in der Steiermark aufgestellten und über eine entsprechende landesgesetzliche Bewilligung verfügenden Glücksspielautomaten im Sinn des § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz (GSpG) verbinde. Habe der Spieler die Starttaste auf dem Eingabeterminal betätigt, werde ein anderwärtig nicht bespielter Glücksspielautomat gesucht und sobald ein solcher gefunden sei, werde das Spiel auf diesem Glücksspielautomaten gespielt, welcher auch die Entscheidung über das Spielergebnis treffe. Das Ergebnis werde mittels Internet auf den Eingabeterminal übertragen und auf diesem angezeigt. Ein Glücksspielautomat könne immer nur direkt oder über einen Eingabeterminal bespielt werden, eine gleichzeitige Nutzung sei nicht möglich. Der Spieler sei vorab darüber informiert, dass er an einer Ausspielung in der Steiermark teilnehme.

Aus der Aktenlage und der Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführerin ergebe sich, dass es sich bei den näher beschriebenen Anlagen jeweils um einen Münzspielapparat mit Geldeinzug handle, bei dem ein Gewinn in Geldeswert erzielt werden könne. Es stehe demnach unbestritten fest, dass in den Spiellokalen Eingabeterminals für Ausspielungen auf Glücksspielautomaten sowie ein EDV-System vorhanden wären.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung ausgesprochen habe, sei unter einem Apparat ein aus mehreren Bauelementen zusammengesetztes technisches Gerät zu verstehen, das bestimmte Funktionen erfülle bzw. eine bestimmte Arbeit leiste. Dem § 6 Abs. 1 VGSG liege, um möglichen technischen Entwicklungen gerecht zu werden, ein weiter Begriff des Spielapparats zu Grunde.

Die Anlage bestehend aus Münzspielapparaten (Eingabeterminals) und dem EDV-System, über das die Geräte mit den in der Steiermark aufgestellten Glücksspielautomaten verbunden würden, sei als Spielapparat im Sinne des VGSG anzusehen.

Daran ändere auch nichts, dass die Beschaffenheit der gegenständlichen Anlagen vom "klassischen" Spielapparat abweiche, bei dem dem Spieler ein einzelnes Gerät bestehend aus einem Gerätekorpus mit Geldeinwurf- und Geldauszahlungsmechanismus samt verbauter Elektronik und Software gegenüberstehe. § 6 Abs. 1 VGSG gehe davon aus, dass die Steuerpflicht unabhängig davon bestehe, ob die Entscheidung über das Spielergebnis durch den Apparat selbst, zentralseitig oder auf eine sonstige Art und Weise herbeigeführt werde. Der Gesetzgeber habe bei der Definition des Spielapparates somit nicht nur "klassische" Spielapparate vor Augen gehabt, sondern z.B. auch über Internet verbundene Apparate. Der Umstand, dass Komponenten des Spielapparates nicht mehr in einem einzigen Gerätekorpus verbaut würden, sondern sich an verschiedenen Orten befänden, könne daher nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Entsprechend den Erläuterungen zum Vergnügungssteuergesetz 2005 sei der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass Spielapparate Apparate seien, deren Betätigung aus Freude an der betreffenden Beschäftigung selbst, um der Entspannung oder Unterhaltung willen erfolge. Ausdrücklicher Wille des Gesetzgebers sei es bei dieser Definition gewesen, dass es auf die Art der technischen Einrichtungen, mit denen dieser Zweck erzielt werden solle - schon zur Vermeidung von Umgehungen - nicht ankomme. Die gegenständliche Anlage sei daher durchaus einem Internetterminal gleichzuhalten (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 1. September 2010, Zl. 2010/17/0086).

Zum Vorbringen, das Spiel werde an in der Steiermark aufgestellte Glücksspielautomaten weitergeleitet, sodass auf diesen gespielt sowie von diesen entschieden werde, werde wiederum auf § 6 Abs. 1 VGSG verwiesen, wonach die Steuerpflicht unabhängig davon bestehe, ob die Entscheidung über das Spielergebnis durch den Apparat selbst, zentralseitig oder auf eine sonstige Art und Weise herbeigeführt werde. Die Steuerpflicht nach dem VGSG bestehe, da der Spielapparat in Wien betrieben werde und das veranstaltete Vergnügen im Gebiet der Stadt Wien liege. Der Einsatz technischer Hilfsmittel, die die Durchführung von Spielen auf Apparaten, die als Spielapparat im Sinne des Vergnügungssteuergesetzes 2005 zu qualifizieren seien, derart ermöglichten, dass nicht sämtliche erforderlichen technischen Vorgänge an ein und demselben Ort erfolgten, bedeute nicht, dass das Faktum des Betreibens eines Spielapparats im Sinne des VGSG nicht an dem Ort erfolge, an dem das jeweilige Endgerät stehe (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 28. März 2011, Zl. 2011/17/0045).

Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend die Glücksspielgesetz-Novelle 2010 führte die Berufungsbehörde aus, dass mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 die Rechtslage im Bereich des sogenannten "kleinen Automatenglücksspiels" geändert worden sei. Nach der Grundsatzbestimmung des § 31a GSpG dürften die Länder und Gemeinden die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber nach den §§ 5, 14, 21 und 22 GSpG und deren Spielteilnehmer sowie Vertriebspartner weder dem Grunde noch der Höhe nach mit Landes- und Gemeindeabgaben belasten, denen keine andere Ursache als eine nach diesem Bundesgesetz konzessionierte Ausspielung zu Grunde liege. Diese Regelung sei gemäß § 60 Abs. 25 Z 3 GSpG mit 19. August 2010 in Kraft getreten, wobei den Ländern gleichzeitig aufgetragen worden sei, die dazu erforderlichen Ausführungsgesetze innerhalb von sechs Monaten vom Tag der Kundmachung, sohin bis 18. Februar 2011, zu erlassen und in Kraft zu setzen.

Gemäß § 60 Abs. 25 Z 2 GSpG dürften Glücksspielautomaten, die auf Grund landesgesetzlicher Bewilligung gemäß § 4 Abs. 2 in der Fassung vor der GSpG-Novelle 2010 zugelassen worden seien (entsprechendes sei von der Beschwerdeführerin weder behauptet worden noch ergäben sich hierauf Hinweise aus dem Akt), längstens bis zum Ablauf des 31. Dezember 2014 betrieben werden.

Im Zusammenhang mit § 31a GSpG sei auf die mit 18. Februar 2011 rückwirkend in Kraft getretene Novellierung des § 6 Abs. 1 VGSG mit LGBl. Nr. 19/2011 hinzuweisen, wonach Spielapparate, für die keine Bewilligung oder Konzession nach den §§ 5, 14 oder 21 GSpG erteilt worden sei, in den Anwendungsbereich des Vergnügungssteuergesetzes 2005 fielen.

Nach Wiedergabe der Erläuterungen zum (Wiener) Landesgesetz LGBl. Nr. 19/2011, in denen insbesondere darauf hingewiesen wird, dass § 6 Abs. 1 VGSG auf bisher nach dem Wiener Veranstaltungsgesetz konzessionierte Münzgewinnspielapparate (die im Übergangszeitraum nach § 60 Abs. 25 Z 2 GSpG noch betrieben werden dürften) und auf verbotene Ausspielungen nach § 2 Abs. 4 GSpG eingeschränkt werde, zog die Berufungsbehörde den Schluss, dass die Einschränkung des § 31a GSpG, mit dem die Kompetenz zur Einhebung von Vergnügungssteuern auf Ausspielungen gemäß § 2 GSpG durch Konzessionäre oder Bewilligungsinhaber nach den §§ 5, 14, 21 und 22 GSpG beseitigt worden sei, nur erlaubte Ausspielungen betreffe, die von Konzessionären des Bundes oder Bewilligungsinhabern der Länder nach § 5 GSpG vorgenommen würden. Diese Änderung hindere entsprechend den Erläuterungen (zur RV betreffend die Novelle zum GSpG und zum Finanzausgleichsgesetz 2008 mit Bundesgesetz BGBl. I Nr. 73/2010) die Länder und Gemeinden nicht, die bisherigen Vergnügungssteuern auf die derzeitigen landesrechtlichen Bewilligungsinhaber im Übergangszeitraum gemäß § 60 Abs. 25 Z 2 GSpG beizubehalten, sowie Vergnügungssteuern auf verbotene Ausspielungen zu erheben.

§ 6 Abs. 1 VGSG in der Fassung LGBl. Nr. 19/2011, mit welchem

§ 6 Abs. 1 VGSG den Vorgaben des § 31a GSpG entsprechend angepasst

worden sei und der mit 18. Februar 2011 in Kraft getreten sei, unterwerfe das Halten von Spielapparaten, durch deren Betätigung ein Gewinn in Geld oder Geldeswert erzielt werden könne und für die keine Bewilligung oder Konzession nach den §§ 5, 14 oder 21 GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2010, erteilt worden sei, der Vergnügungssteuer.

Das Tatbestandsmerkmal "Halten von Spielapparaten, durch deren Betätigung ein Gewinn in Geld oder Geldeswert erzielt" werden könne, sei durch die Novelle des Vergnügungssteuergesetzes 2005, LGBl. Nr. 19/2011, unverändert geblieben. Als weiteres Tatbestandsmerkmal sehe § 6 Abs. 1 VGSG in der Fassung LGBl. Nr. 19/2011 vor, dass keine Bewilligung oder Konzession nach den §§ 5, 14 oder 21 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2010 erteilt worden sei. Die Beschwerdeführerin sei im Verfahren dem Vorhalt, dass im gegenständlichen Fall keine entsprechenden Konzessionen oder Bewilligungen vorlägen, nicht entgegengetreten. Somit sei für den gegenständlichen Spielapparat gemäß § 6 Abs. 1 VGSG Vergnügungssteuer zu entrichten.

Soweit die Beschwerdeführerin auf die Glücksspielabgabe gemäß § 57 GSpG hinweise, sei zu bemerken, dass es im vorliegenden Verfahren nicht darum gehe, ob nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes eine Abgabe zu entrichten sei, sondern ausschließlich darum, ob der in § 6 VGSG normierte Tatbestand erfüllt sei. Im Übrigen sei im Abgabenrecht eine "Doppelbesteuerung" grundsätzlich nicht unzulässig.

Zu verfassungsrechtlichen Bedenken der Beschwerdeführerin wies die Berufungsbehörde darauf hin, dass sie nicht befugt sei, die Verfassungsmäßigkeit gesetzlicher Bestimmungen zu beurteilen. Diese Aufgabe komme ausschließlich dem Verfassungsgerichtshof zu, die Berufungsbehörde habe ihre Entscheidungen auf dem Boden des geltenden Rechts zu treffen.

Dem unionsrechtlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin wurde entgegengehalten, dass die Vergabe von Konzessionen nach dem Glücksspielgesetz nicht Gegenstand des vorliegenden Abgabenverfahrens sei. Darüber hinaus sei festzuhalten, dass selbst in dem Fall, dass Bestimmungen des Glücksspielgesetzes unionsrechtswidrig und nicht anzuwenden wären, die Bestimmungen des VGSG weiter heranzuziehen wären. Da die gegenständlichen Spielapparate somit jedenfalls der Vergnügungssteuerpflicht unterlägen, zeige auch das unionsrechtliche Vorbringen zum Glücksspielgesetz keine Rechtswidrigkeit der Abgabenvorschreibung auf.

Abschließend wurde auf die Rechtslage zum Antragsrecht auf Vorabentscheidung verwiesen und die Stellung der Beschwerdeführerin als Abgabepflichtige gemäß § 13 Abs. 1 VGSG dargelegt.

1.3. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 6. Juni 2013, B 488/2013, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Begründend führte der Verfassungsgerichtshof aus, soweit die Beschwerde insofern verfassungsrechtliche Fragen berühre, als die Rechtswidrigkeit der den angefochtenen Bescheid tragenden Rechtsvorschriften behauptet werde, übersehe sie, dass Vergnügungssteuern auf (Spiel)Apparate weiterhin erhoben werden dürften, wenn weder Bewilligungen nach der alten noch nach der neuen Rechtslage bestünden (§ 31a GSpG nF; Hinweis auf RV 657 BlgNR 24. GP, 11).

1.4. In der über Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes vorgenommenen Ergänzung der Beschwerde macht die Beschwerdeführerin Rechtswidrigkeit des Inhalts geltend und begehrt die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

1.5. Die Berufungsbehörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragte gleichzeitig die Abweisung der Beschwerde sowie die Zuerkennung von Vorlageaufwand.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

2.2. Der vorliegende Beschwerdefall gleicht in allen wesentlichen Umständen hinsichtlich des Sachverhaltes, des Beschwerdevorbringens und der maßgeblichen Rechtsfragen jenem, über den mit Erkenntnis vom 21. Oktober 2014 zur Zl. 2013/17/0460 zu entscheiden war. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen.

Zu dem hier aufgrund des Umstandes, dass es sich bei der Beschwerdeführerin - anders als in der eben zitierten hg. Entscheidung vom 21. Oktober 2014 - um eine britische Gesellschaft handelt, zu beachtenden unionsrechtlichen Vorbringen kann gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Begründung des ebenfalls die Vorschreibung von Vergnügungssteuer für das Halten von Spielapparaten in Wien betreffenden hg. Erkenntnisses vom 9. September 2013, Zl. 2013/17/0217, verwiesen werden, dem ein inhaltlich gleiches Beschwerdevorbringen hinsichtlich der behaupteten Rechtsverletzungen zugrunde lag.

Über die im hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 2014 enthaltene Begründung für das Absehen von einer mündlichen Verhandlung hinaus ist zu ergänzen, dass, auch wenn die Anwendbarkeit der GRC mangels Vorliegens einer Beschränkung zu verneinen ist, die Ausnahmebestimmung des § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG auch in Art. 52 Abs. 1 GRC Deckung findet und das Absehen von der mündlichen Verhandlung in der vorliegenden Fallkonstellation unionsrechtlich gerechtfertigt wäre.

2.3. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014.

Wien, am 17. November 2014