Administrative court upholds gambling authority's duty to make factual findings despite statutory subsidiarity rules.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1. Mit erstinstanzlichem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn vom 30. August 2011 wurde die Beschwerdeführerin als gemäß § 9 Abs. 1 VStG verantwortliches, zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer näher genannten GmbH wegen des Unternehmerisch-Zugänglich-Machens von verbotenen Ausspielungen zur Teilnahme vom Inland aus mittels mehrerer Glücksspielgeräte durch diese Gesellschaft einer Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in Verbindung mit § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 und 4 sowie § 3 GSpG schuldig erkannt und eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 12.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 183 Stunden) verhängt.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung der Beschwerdeführerin mit der Maßgabe von Umformulierungen des Spruches keine Folge.

Begründend führte die belangte Behörde insbesondere zum Einwand der Unzuständigkeit der Verwaltungsbehörden im Hinblick auf die Subsidiarität der Straftatbestände nach § 52 Abs. 1 GSpG aus, nach § 52 Abs. 2 GSpG trete eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 Abs. 1 StGB zurück, wenn für die Teilnahme an einem Spiel vermögenswerte Leistungen von über EUR 10,-- von Spielern oder anderen geleistet würden (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156). Aufgrund der vorliegenden Aktenlage sei es der belangten Behörde nicht möglich gewesen, konkrete Feststellungen über die Art der Spiele bzw. zum Spielablauf zu treffen. Solche wären jedoch im Hinblick auf die hg. Rechtsprechung erforderlich gewesen (auch hiezu wurde auf das hg. Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, hingewiesen).

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Hinsichtlich der Frage der Unzuständigkeit der belangten Behörde im Hinblick auf die Subsidiarität der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 GSpG gegenüber jener nach § 168 StGB gleicht der vorliegende Beschwerdefall in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht in den wesentlichen Punkten jenem, über den mit dem hg. Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, entschieden wurde. Auch im vorliegenden Beschwerdefall hat die belangte Behörde, ausgehend von ihrer vom Verwaltungsgerichtshof im genannten Erkenntnis nicht mehr aufrecht erhaltenen Rechtsauffassung, keine Feststellungen getroffen, welche Höchsteinsätze an den Glücksspielgeräten möglich waren bzw. ob die Möglichkeit zu Serienspielen bestand. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses verwiesen. An der Verpflichtung der belangten Behörde zur Feststellung des maßgebenden Sachverhalts ändern auch allfällige Beweisschwierigkeiten nichts. Die belangte Behörde würde die Rechtslage verkennen, sollte der Hinweis im angefochtenen Bescheid auf "fehlende Feststellungen", die jedoch erforderlich gewesen wären, bedeuten, die belangte Behörde meine, allein auf der Grundlage der erstinstanzlichen Feststellungen entscheiden zu können.

Aus den im zitierten Erkenntnis genannten Gründen war auch der angefochtene Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet, sodass er gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 8. November 2013