VwGH annulled confiscation order due to failure to assess maximum bet amount for gambling devices.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 9. Juli 2012 wurden mehrere Glücksspielgeräte, die mit Bescheid vom 30. Juni 2011 gemäß § 53 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989 (GSpG), beschlagnahmt worden waren, gemäß § 54 Abs. 1 GSpG eingezogen. Dieser Bescheid wurde der Erstbeschwerdeführerin als Inhaberin und Veranstalterin, der Zweitbeschwerdeführerin als Eigentümerin der Geräte zugestellt.

1.2. Auf Grund der Berufung der beschwerdeführenden Parteien erging der nunmehr angefochtene Bescheid, mit welchem die Berufung als unbegründet abgewiesen wurde.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und der Darstellung des von ihr dem Bescheid zu Grunde gelegten Sachverhalts einschließlich der für die Beweiswürdigung maßgeblichen Überlegungen insbesondere aus, dass die Zuständigkeit zur Einziehung gemäß § 54 GSpG ungeachtet einer allfälligen gerichtlichen Strafbarkeit gegeben sei. Es wird in diesem Zusammenhang auf die Regierungsvorlage zu BGBl. I Nr. 73/2010 verwiesen, in der festgehalten sei, dass die Einziehung als selbstständige verwaltungsbehördliche Verfügung ausgestaltet sei, die losgelöst von einem Strafverfahren durch selbstständigen Bescheid auszusprechen sei, wenn der Eingriff ins Glücksspielmonopol nicht nur geringfügig gewesen sei.

1.3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

1.4. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor, verzichtete auf die Erstattung einer Gegenschrift und verzeichnete Kosten für die Aktenvorlage.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.0. Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

2.1. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheids im Juli 2012 geltenden Fassung gemäß BGBl. I Nr. 54/2010, lautete:

"§ 50. (1) Für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz sind in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, und in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 51 Abs. 1 VStG zuständig."

Mit BGBl. I Nr. 50/2012 wurde § 50 Abs. 1 GSpG im Hinblick auf die Neuorganisation der Sicherheitsbehörden angepasst und lautete in dieser Fassung mit Wirkung vom 1. September 2012:

"§ 50. (1) Für Strafverfahren ... nach diesem Bundesgesetz sind in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, die Landespolizeidirektion, und in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 51 Abs. 1 VStG zuständig."

§ 54 GSpG lautet in der Fassung BGBl. I Nr. 73/2010:

"Einziehung

§ 54. (1) Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

(2) Die Einziehung ist mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Berufung angefochten werden. Kann keine solche Person ermittelt werden, so hat die Zustellung solcher Bescheide durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen.

(3) Eingezogene Gegenstände sind nach Rechtskraft des Einziehungsbescheides binnen Jahresfrist von der Behörde nachweislich zu vernichten.

(4) § 54 Abs. 1 gilt auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände."

2.2. In der Beschwerde wird zunächst die Zuständigkeit der in erster Instanz eingeschrittenen Bundespolizeidirektion Wien zur Verfügung der Einziehung gemäß § 54 GSpG bestritten.

Hiezu ist zu bemerken, dass § 54 GSpG keine eigene Zuständigkeitsregelung für die Verfügung der Einziehung trifft. Der Verweis in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 (657 BlgNR, 24. GP) auf die Bezirksverwaltungsbehörde ist aus dem Zusammenhang heraus dahin gehend zu verstehen, dass der Gesetzgeber damit die Kompetenz der Verwaltungsbehörden (ungeachtet einer allfälligen Strafbarkeit nach § 168 Abs. 1 StGB) hervorheben wollte. Eine Einschränkung der in § 50 GSpG getroffenen Zuständigkeitsverteilung ergibt sich somit weder aus dem Wortlaut des Gesetzes noch kann eine solche aus den Materialien als Wille des Gesetzgebers abgeleitet werden.

2.3. Die Beschwerde bestreitet die Zulässigkeit der mit dem angefochtenen Bescheid ausgesprochenen Einziehung weiters mit dem Hinweis auf die Subsidiarität des verwaltungsstrafbehördlichen Straftatbestandes gemäß § 52 Abs. 1 GSpG gegenüber dem Tatbestand des § 168 Abs. 1 StGB. Bei dem vorliegenden Sachverhalt stehe die Zuständigkeit des ordentlichen Gerichts zur Verfolgung der Übertretung fest.

Der Beschwerdefall gleicht diesbezüglich in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht in den entscheidungswesentlichen Punkten jenem, der vom Verwaltungsgerichtshof mit hg. Erkenntnis vom 14. November 2013, Zl. 2013/17/0056, entschieden wurde. Im Einziehungsverfahren gemäß § 54 GSpG kommt demnach den Verwaltungsbehörden keine Zuständigkeit zur Entscheidung zu, wenn auf den einzuziehenden Glücksspielgeräten mit Einsätzen von mehr als EUR 10,-- pro Spiel gespielt werden konnte. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses verwiesen.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid keine Feststellungen zum möglichen Höchsteinsatz getroffen, sodass der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen eingegangen werden musste.

2.4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG aF in Verbindung mit § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014.

Wien, am 24. Februar 2014