VwGH dismisses complaint; administrative penalty barred when gambling device allows bets over EUR 10 due to double jeopardy.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. Ein Aufwandersatz findet nicht statt.

1. Mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wien vom 4. Mai 2012 wurde der Mitbeteiligte als Betreiber eines Lokales in Wien der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz (GSpG) für schuldig erkannt und über ihn eine Geldstrafe von EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage) verhängt.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 14. Jänner 2013 gab die belangte Behörde der Berufung des Mitbeteiligten Folge und hob das Straferkenntnis wegen Unzuständigkeit der Bundespolizeidirektion Wien auf.

In der Begründung führte die belangte Behörde aus, sie habe auf Grund des dem Verwaltungsstrafverfahren zugrunde liegenden Sachverhalts mit Schreiben vom 30. Juli 2012 Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft wegen Verdachts des Vorliegens einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung erstattet. Im Schreiben an die Staatsanwaltschaft verwies die belangte Behörde auf die durchgeführten Probespiele und stellte fest, dass bei den gegenständlichen Spielgeräten verbotene Glücksspiele durchgeführt und dabei tatsächlich Einsätze von mehr als EUR 10,-- getätigt worden seien. Am 7. Dezember 2012 hat die zuständige Staatsanwaltschaft die belangte Behörde darüber informiert, dass das Ermittlungsverfahren gegen den Mitbeteiligten gemäß § 190 Z 1 StPO eingestellt worden sei, weil "die dem Ermittlungsverfahren zugrunde liegende Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist oder sonst die weitere Verfolgung aus rechtlichen Gründen unzulässig wäre (aus dem Grunde des § 57 StGB)". Nach Ansicht der belangten Behörde habe die zuständige Staatsanwaltschaft damit "implizit ihre und die Zuständigkeit der Bundesjustiz bejaht".

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Amtsbeschwerde der Bundesministerin für Finanzen mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben, weil sich eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand nur für die Veranstaltung von Spielen ergebe, bei denen der Einsatz EUR 10,-- übersteige. Im Übrigen verbleibe aber die Zuständigkeit bei den Verwaltungs-behörden. Im vorliegenden Fall habe der zu leistende Mindesteinsatz EUR 0,25 betragen und somit seien jedenfalls auch Einsätze von nicht über EUR 10,-- möglich gewesen, weshalb die belangte Behörde nicht befugt gewesen sei, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Die belangte Behörde legte den Verwaltungsakt vor und beantragte in der Gegenschrift, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und der Beschwerdeführerin die Kosten des Vorlageaufwandes sowie des Schriftsatzaufwandes aufzuerlegen.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis B 422/2013 vom 13. Juni 2013 ausgesprochen, dass bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigende Auslegung des § 52 Abs. 2 GSpG darauf abzustellen sei, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, dabei Einsätze von höchstens EUR 10,-- oder mehr als EUR 10,-- ermögliche. Es komme also nicht darauf an, ob der jeweilige Spieler solche Einsätze tatsächlich leiste, sondern ob eine Glückspielveranstaltung mit einem Einsatz von über EUR 10,-- pro Spiel ermöglicht werde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich dieser Auffassung im Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, angeschlossen. Er ist insoweit auch von der im hg. Erkenntnis vom 15. März 2013, Zlen. 2012/17/0365 und 0366, in Fortführung seiner Rechtsprechung zur Subsidiarität der Straftatbestände des § 52 Abs. 1 GSpG gegenüber der Strafbarkeit nach § 168 StGB geäußerten Rechtsauffassung abgegangen, wonach der Fortsetzung des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens hinsichtlich jener Spiele, bei denen mit einem Einsatz von bis zu EUR 10,-- gespielt worden sei, Art. 4 7. ZPEMRK nicht entgegen stehe.

Auch wenn nicht schon - wie von der belangten Behörde unzutreffend angenommen - aus der erfolgten Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens wegen Verjährung implizit die gerichtliche Zuständigkeit abgeleitet werden kann, ist im vorliegenden Beschwerdefall ausgehend von der unbestritten gebliebenen Feststellung, wonach auf dem gegenständlichen Glücksspielgerät mit Einsätzen von über EUR 10,-- gespielt worden sei, im Sinne der oben wiedergegebenen Rechtsprechung zur Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes nach § 52 Abs. 1 GSpG davon auszugehen, dass keine verfolgbare Verwaltungsübertretung vorliegt. Für die Verwaltungsstrafbehörde bleibt kein Raum für eine weitere Verfolgung wegen des Verdachts einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG.

Die belangte Behörde hat auf Grund des vorliegenden Sachverhalts somit zu Recht der Berufung der mitbeteiligten Partei Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis wegen Unzuständigkeit aufgehoben.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Ein Aufwandersatz kommt schon im Grunde des § 47 Abs. 4 VwGG nicht in Betracht.

Wien, am 20. September 2013