VwGH dismisses complaint against fine for smoking in bar; main dining area not accessible via smoking room violates smoke-free law.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit im Instanzenzug - nach Durchführung einer Verhandlung - ergangenem Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol (UVS) vom 20. Dezember 2012 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und sohin als zur Vertretung nach außen Berufener der P. GmbH mit Sitz und Standort an einer näher bezeichneten Adresse in Innsbruck, welche das Gastgewerbe in der Betriebsart "Hotelrestaurant" mit dem Berechtigungsumfang "Hotelrestaurant" innehabe und Inhaberin des gastgewerblichen Verabreichungsbetriebs in der Betriebsart Restaurant mit der Etablissementbezeichnung T. sei, zu verantworten, dass insofern nicht dafür Sorge getragen worden sei, dass am 9. Dezember 2012 um 23.25 Uhr im Barraum, einem von insgesamt drei Verabreichungsräumen, der als Hauptraum anzusehen sei, das dort bestehende Rauchverbot eingehalten worden sei, als dort bei einer Kontrolle ca. 60 Personen rauchend angetroffen worden seien. Der Beschwerdeführer habe als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher iSd. § 9 Abs. 1 VStG eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs. 4 iVm. § 13a Abs. 1 iVm. § 13c Abs. 1 Z. 3 und Abs. 2 Z. 4 des Tabakgesetzes (TabakG) begangen. Über den Beschwerdeführer wurde eine Geldstrafe in Höhe von EUR 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe fünf Tage) verhängt. Überdies wurde ausgesprochen, dass der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahren in Höhe von 20 % der verhängten Strafe, mithin EUR 600,--, zu bezahlen habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand, beantragt aber die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

1. Die im Beschwerdefall einschlägigen Bestimmungen des TabakG lauten (auszugsweise):

"Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie

§ 13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

…

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

…

§ 13c. (1) Die Inhaber von

…

3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

…

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

…

Strafbestimmungen

§ 14.

…

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

…"

2. Die Beschwerde ist unbegründet.

2.1.1. Die belangte Behörde legt dem angefochtenen Bescheid folgende Sachverhaltsannahmen zugrunde:

Von der Straße gelange man in das Hotel P. über eine als Nichtraucherbereich bestimmte Lobby, die täglich 24 Stunden besetzt sei und in der sich Sitzgelegenheiten für ca. 20 Personen befänden. Ein Aufzug führe in das 5. Obergeschoß des Betriebsgebäudes. Von dort gelange man in einen Gastraum (im Folgenden: Barraum), der auf der einen Seite mit einer Bar ausgestattet sei und in einen sog. Wintergarten übergehe. In einer Nische dieses Barraums befänden sich insgesamt ca. 65 Verabreichungsplätze. Nur über den Barraum erreichbar befinde sich im 5. Obergeschoß ein weiterer Gastraum, der vor allem als Speiseraum bzw. zur Einnahme des Frühstücks genützt werde und als Nichtraucherraum geführt werde. Dieser zweite, größere Gastraum (im Folgenden: hinterer Gastraum) mit 120 Verabreichungsplätzen sei vom Barraum durch eine Schiebetür abgetrennt. Alternativ könne der größere Gastraum auch über den Wintergartenbereich erreicht werden, auch dazu habe man aber, ebenso wie auf dem Weg durch die Schiebetür, ca. 19 Meter im Barraum zurückzulegen. Auch die Toiletteanlagen seien nur über den Barraum erschlossen, von der Schiebetür bis dahin betrage die Wegstrecke durch den Barraum ca. 8 Meter. Der Barraum sei als Raucherbereich ausgewiesen. Anlässlich der Kontrolle am Tattag sei dort von ca. 60 Personen geraucht worden.

Diesen Feststellungen tritt die Beschwerde nicht entgegen.

2.1.2. Die belangte Behörde vertritt die Rechtsauffassung, der Barraum sei vom Rauchverbot des § 13a TabakG erfasst, es handle sich bei einer Gesamtbetrachtung, auch unter Berücksichtigung der Lage dieses Raums, nur von dem aus der hintere, größere Gastraum erreicht werden könne, um den Hauptraum.

2.2.1.1. Die Beschwerde erblickt die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids zunächst darin, dass die belangte Behörde zu Unrecht die Existenz eines eigenen Gastgewerbebetriebs innerhalb des Hotelbetriebs angenommen hätte. Das Hotel mit seinen Gast- und Verabreichungsräumen sei vielmehr als Einheit zu verstehen.

Dieses Vorbringen zeigt keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

2.2.1.2. Zunächst ist hervorzuheben, dass es im Beschwerdefall ausschließlich darum geht, ob der Barraum zum Tatzeitpunkt vom Rauchverbot des § 13a TabakG erfasst war. Dass es sich dabei um einen der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Raum iSd. § 13a Abs. 1 TabakG handelt, steht außer Zweifel. Aufgabe der belangten Behörde war es daher, wie von ihr auch zutreffend erkannt, zu beurteilen, ob wegen des Bestehens mehrerer Verabreichungsräume allenfalls gemäß § 13a Abs. 2 TabakG eine Grundlage bestand, den Barraum als Raucherraum zu bezeichnen, in dem das Rauchen gestattet war.

Schon aus diesem Grund geht das Beschwerdevorbringen, eine isolierte Betrachtung der Verabreichungsbereiche (Lobby, Barraum und hinterer Gastraum) sei verfehlt, ins Leere.

2.2.2.1. Auch das weitwendige Vorbringen der Beschwerde, der Barraum sei zulässigerweise als Raucherraum bestimmt worden, der Umstand, dass man ihn zu durchschreiten habe, um in den hinteren Gastraum zu gelangen, sei unbeachtlich, verkennt die Stoßrichtung der Bescheidbegründung und die Rechtslage.

2.2.2.2. Die belangte Behörde hat ihre Beurteilung, dass nicht der hintere Gastraum, sondern der Barraum, der vom Rauchverbot des § 13a TabakG erfasst sei, als Hauptraum anzusehen sei, nicht zuletzt auf die Überlegung gestützt, dass nur von diesem Raum aus der hintere Gastraum sowie die Toiletteanlagen zu erreichen wären. Damit befindet sich die belangte Behörde im Ergebnis in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

In seinem Erkenntnis vom 17. Juni 2013, Zl. 2012/11/0235, hat der Verwaltungsgerichtshof zu einer Konstellation, in der der größere Nichtraucherraum nur über den (vorderen) Raucherraum erreicht werden konnte, Folgendes ausgeführt:

"5.3. Vor dem dargestellten Hintergrund, insb. dem Regel-Ausnahme-Prinzip, das nunmehr auch in Betrieben des Gastgewerbes ein grundsätzliches Rauchverbot festlegt und Rauchen nur in gesonderten, vom übrigen Bereich abgetrennten 'Raucherzimmern' zulässt, muss davon ausgegangen werden, dass die Festlegung eines Raumes als Raucherzimmer, der - wie im Beschwerdefall - betreten werden muss, um in jenen Bereich zu gelangen, der rauchfrei zu halten ist, unzulässig ist.

Dies entspricht insoweit auch dem Verständnis des (nach § 13a Abs. 2 zwingend rauchfrei zu haltenden) 'Hauptraums', bei dessen Festlegung als wichtige Kriterien nach den zitierten Erläuterungen nicht nur Flächengröße und Ausstattung, sondern auch Lage und Zugänglichkeit heranzuziehen sind, was nur bedeuten kann, dass der Raucherraum vom Nichtraucherbereich aus erschlossen werden soll, nicht aber umgekehrt der - grundsätzlich rauchfrei zu haltende - Bereich nur über den 'Raucherraum' zugänglich ist."

Von den tragenden Überlegungen dieses Erkenntnisses, auf dessen nähere Begründung gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, abzugehen bietet der Beschwerdefall keinen Anlass. Der Barraum war als (jedenfalls: auch) der Verabreichung von Speisen oder Getränken dienender Raum entgegen der Rechtsauffassung der Beschwerde vom Rauchverbot des § 13a Abs. 1 TabakG erfasst, § 13a Abs. 2 leg.cit. stand einer Bezeichnung dieses Barraums als Raucherraum entgegen, weil im Lichte des wiedergegebenen hg. Erkenntnisses der größere, über mehr Verabreichungsplätze verfügende hintere Gastraum schon aufgrund der Lage der Räume zueinander nicht als Hauptraum iSd. § 13a Abs. 2 TabakG in Betracht kam.

2.2.3. Da die P. GmbH gemäß § 13c Abs. 1 Z. 3 TabakG Inhaberin eines Betriebes gemäß § 13a Abs. 1 TabakG war, hatte sie gemäß § 13c Abs. 2 leg.cit. dafür Sorge zu tragen, dass "in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht …", vorliegendenfalls im Barraum, nicht geraucht wird.

Daraus folgt aber, dass die belangte Behörde als Strafnorm zutreffend § 14 Abs. 4 iVm. § 13c Abs. 1 Z. 3 und Abs. 2 Z. 4 TabakG angeführt hat.

2.2.4. Zur subjektiven Tatseite bringt die Beschwerde nichts vor.

2.2.5. Angesichts der zwei unstrittig vorliegenden rechtskräftigen und einschlägigen Bestrafungen, die jeweils das Gestatten des Rauchens im Barraum betreffen und des Strafrahmens, der im Wiederholungsfall bis EUR 10.000,-- reicht, ist auch die Höhe der von der belangten Behörde verhängten Geldstrafe nicht zu beanstanden.

2.3. Die Beschwerde war aus diesen Erwägungen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

3. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 24. Juli 2013