VwGH dismisses appeal; expert report negates service-related aggravation of pre-existing condition despite procedural errors previously found.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. März 2013, Zl. 2011/09/0102, wurde der im Instanzenzug ergangene Bescheid der belangten Behörde vom 23. Juni 2010, mit dem die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Gesundheitsschädigung gemäß §§ 1 und 2 des Heeresversorgungsgesetzes (HVG) nicht als Dienstbeschädigung anerkannt wurde, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben (zur Vorgeschichte vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. März 2013).

Der Verwaltungsgerichtshof hat sein Erkenntnis damit begründet, zum Vorbringen des Beschwerdeführers sei kein ausreichendes Beweisverfahren geführt worden, dass jene Schmerzen, die er bereits während der Ableistung seines Präsenzdienstes verspürt habe, durch die Belastungen des Präsenzdienstes zu einem früheren Zeitpunkt und in einem höheren Ausmaß aufgetreten seien, als wenn er keinen Präsenzdienst geleistet hätte oder diese Belastungen während des Präsenzdienstes unterblieben wären und die Überlastungen des Präsenzdienstes seine Erkrankung (seine Schmerzen) ausgelöst hätten. Die Anerkennung eines Leidens komme auch dann in Frage, wenn die Präsenzdienstleistung (oder diese Dienstleistung im Zusammenhalt mit einem angeschuldigten Ereignis) im Hinblick auf eine anlagebedingte Vorschädigung des Beschwerdeführers zumindest mit Wahrscheinlichkeit im Sinne einer Prädisposition einen aufgetretenen Leidenszustand verschlimmert oder diesen Leidenszustand vorzeitig ausgelöst habe. Dass dieser Umstand auch im vorliegenden Fall gegeben sei, könne auch angesichts der eingeholten Beurteilung des Sachverständigen nicht ausgeschlossen werden, weshalb der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben gewesen sei.

Im fortgesetzten Verfahren wurden seitens der belangten Behörde Dienstpläne des Beschwerdeführers und ihn betreffende Auszüge aus dem Hauptkrankenbuch eingeholt. Die belangte Behörde forderte vom ärztlichen Dienst des Bundessozialamtes eine aktenmäßige Stellungnahme zu den Fragen an, ob die Belastungen im Rahmen des Präsenzdienstes zumindest mit Wahrscheinlichkeit im Sinne einer Prädisposition geeignet gewesen seien, den vorbestehenden Leidenszustand zu verschlimmern oder den aufgetretenen Leidenszustand vorzeitig auszulösen, ob die genetisch bedingte Verminderung der Belastbarkeit der Knochen einem progressiven Verlauf unterliege, welcher durch körperliche Belastung beschleunigt bzw. verstärkt werden könne, und im Fall der Verneinung dieser Fragen, dazu, wie die Osteopetrosis verlaufe und welchen Einflüssen der Krankheitsverlauf unterliege. Der schon im ersten Rechtsgang herangezogene Sachverständige Dr. (K.) (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) äußerte sich in seiner "Stellungnahme" vom 5. August 2013 darauf hin wie folgt:

"Die Belastungen im Rahmen des Präsenzdienstes waren nicht geeignet, den vorbestehenden Leidenszustand zu verschlimmern oder den aufgetretenen Leidenszustand vorzeitig auszulösen. Wie aus den vorliegenden Dienstplänen ersichtlich, bestand keine überproportionale Belastung im Rahmen des Wehrdienstes. Die Osteopetrosis ist eine angeborene Erkrankung, wobei es sich im gegenständlichen Falle um eine milde Verlaufsform des Erwachsenenalters handelt. Diese manifestiert sich in der Regel erst im Erwachsenenalter, wobei ein typisches auslösendes Moment nicht bekannt ist. Da es sich um eine angeborene, genetisch bedingte Erkrankung handelt, hat sie mit Sicherheit bereits vor dem Präsenzdienst bestanden und kann somit nicht 'vorzeitig ausgelöst worden sein'. Sie ist lediglich im Rahmen der Abklärung einer Beschwerdesymptomatik erstmalig diagnostiziert worden. Von einer Verschlimmerung ist ebenfalls nicht auszugehen gewesen, da auch nur geringfügigste Belastungen des alltäglichen Lebens jederzeit zu einer entsprechenden Symptomatik führen können.

Ein definierter progressiver Verlauf ist nicht gegeben, da die Erkrankung unterschiedlich verläuft und auch völlig symptomlos verlaufen kann. Normale körperliche Belastungen und auch sportliche Aktivitäten - abgesehen von Sportarten, die zu einer wiederholten direkten und überproportionalen Beanspruchung der Knochen führen (Kampfsportarten) - führen zu keinem beschleunigten Verlauf bzw. zu einer Verstärkung der Krankheitssymptome.

Der Krankheitsverlauf ist nicht vorhersehbar. Die Osteopetrose kann in verschiedenen Ausprägungen auftreten, die Verlaufsform ist variabel und kann daher nicht vorhergesehen werden. Im gegenständlichen Fall handelt es sich um eine milde Verlaufsform, die symptomlos ablaufen kann, d.h. Krankheitszeichen können völlig fehlen, sie können sich auch durch Neigung zu Knochenbrüchen äußern, die bereits bei Bagatellbelastungen bzw. ohne ersichtliche Belastung auftreten; weiters können Knochenschmerzen, Wirbelsäulenprobleme und Arthrosen auftreten. Oft wird die Diagnose nur zufällig gestellt, wie im gegenständlichen Fall im Rahmen einer Abklärung einer Knieverletzung. Der Krankheitsverlauf unterliegt keinen bestimmten Einflüssen, die der Krankheit zugrundeliegenden morphologischen Veränderungen sind ausschließlich durch den genetischen Defekt bedingt und somit unabhängig von äußeren Einflüssen."

Nach Einräumung des Parteiengehörs erließ die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid, mit dem die Berufung als unbegründet abgewiesen wurde.

Die belangte Behörde begründete den angefochtenen Bescheid nach Darstellung des Verfahrensganges und von Rechtsvorschriften wie folgt:

"Nachdem der Berufungswerber mit der negativen Kausalitätsbeurteilung der als Dienstbeschädigung geltend gemachten Gesundheitsschädigung und der daraus resultierenden Ablehnung der Beschädigtenrente nicht einverstanden war, war dies neuerlich zu prüfen.

Der Berufungswerber hat seinen Grundwehrdienst bei der FMTS (Fernmeldetruppe) in der (T)kaserne absolviert. Die angeforderten Dienstpläne für den Zeitraum vom 5. April 2004 bis 20. Oktober 2004 belegen, dass der Berufungswerber im Rahmen seines Präsenzdienstes keiner über das übliche Ausmaß hinausgehenden körperlichen Belastung eines durchschnittlichen Präsenzdieners ausgesetzt war.

Das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten von Dr. (K.) vom 4. August 2013 ist schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf.

Es wird darin ausführlich dargelegt, warum die tatsächlichen Belastungen des Präsenzdienstes nicht geeignet waren, einen vorbestehenden Leidenszustand zu verschlimmern oder den aufgetretenen Leidenszustand vorzeitig auszulösen.

Dr. (K.) erläutert ausführlich die Pathogenese der Erkrankung Osteopetrose. Diese genetisch bedingte Krankheit ist unabhängig von äußeren Einflüssen und unterliegt keinem progressiven Verlauf, die durch körperliche Belastung beschleunigt oder verstärkt werden kann.

Seitens des medizinischen Sachverständigen wurde ausführlich auf das Vorbringen eingegangen und schlüssig dargelegt, warum keine Kausalität vorliegt.

Die im Rahmen des Parteiengehörs erhobenen Einwände waren nicht geeignet, das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zu entkräften oder eine Erweiterung des Ermittlungsverfahrens herbeizuführen. Neue Beweismittel wurden nicht vorgelegt. Das seitens der belangten Behörde eingeholte Sachverständigengutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit des befassten Sachverständigen oder dessen Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

Der Berufungswerber ist den - nicht als unschlüssig zu erkennenden - Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.

Zu den Einwänden wird ergänzend festgehalten:

Das genetisch bedingte Leiden war bereits vor Antreten des Präsenzdienstes vorhanden, es haben sich lediglich noch keine Symptome gezeigt. Das Leiden kann somit nicht 'vorzeitig ausgelöst' worden sein.

Ein konkretes Vorbringen bezüglich einer individuellen Belastung für den Berufungswerber wurde nicht vorgebracht und auch nicht durch entsprechende Unterlagen belegt. Die Belastungen mit denen der Berufungswerber im Rahmen des Wehrdienstes konfrontiert wurde, sind als nicht außergewöhnlich zu beurteilen.

Die während des Präsenzdienstes erlittene angeführte Verletzung 'Bruch der Kniescheibe' hat sich im Übrigen außer Dienst ereignet. Der Berufungswerber wurde diesbezüglich im Oktober 2004 im Heeresspital behandelt. Wegen der Diagnose 'Verdacht auf Ermüdungsbruch im rechten Schienbeinkopf' wurde eine MRT-Untersuchung veranlasst. Im MRT konnte die Diagnose nicht bestätigt werden. Zur Abklärung der Beschwerdesymptomatik wurden weitere Untersuchungen durchgeführt. In der Vergleichsradiologie und CT konnte eine erhöhte Knochendichte nachgewiesen werden. Dabei wurde die Osteopetrose erstmalig diagnostiziert.

Die Schlussfolgerung, dass die Krankheit erst ausbricht, wenn ein Knochenbruch nicht behandelt wird, entbehrt jeder wissenschaftlichen Grundlage und konnte nicht durch entsprechende Beweismittel belegt werden.

Auch ist die Argumentation hinsichtlich des Vergleiches mit Sportlern die einer überproportionalen Wettkampfbelastung ausgesetzt sind, nicht nachvollziehbar. Außerdem hat sich die Verletzung außer Dienst in der Privatwohnung ereignet, ein Bruch konnte im MRT nicht verifiziert werden.

Die Behörden sind verpflichtet, im Zusammenhang mit der Beurteilung der Kausalität zur Klärung medizinischer Fachfragen ärztliche Gutachten einzuholen.

Betreffend die beantragte Einholung eines weiteren Sachverständigengutachten durch einen bestimmten Arzt ist festzuhalten, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aus der Bestimmung des § 90 Abs. 1 erster Satz KOVG 1957 nicht geschlossen werden kann, dass ein Anspruch auf Beiziehung von Fachärzten bestimmter Richtung bzw. bestimmter Sachverständiger besteht.

Es besteht demnach kein Anspruch auf die Zuziehung eines Facharztes eines bestimmten medizinischen Teilgebietes. Es kommt vielmehr auf die Schlüssigkeit des eingeholten Gutachtens an. Insoweit der Berufungswerber sich dadurch beschwert erachtet, dass seinem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet der Rheumatologie, der internen Medizin bzw. der Immunologie nicht Folge gegeben worden ist, wird darauf hingewiesen, dass die Begutachtung durch einen Chirurgen nicht offensichtlich sachwidrig erfolgt ist.

Betreffend die Kausalität der als Dienstbeschädigung geltend gemachten Gesundheitsschädigung ist auch durch die Einholung eines weiteren Gutachtens keine geänderte Beurteilung zu erwarten zumal in beiden Instanzen im Ergebnis gleich lautende ärztliche Sachverständigenbeweise erhoben wurden.

Die eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten Dris. (K.) werden in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.

Nicht jede während des Präsenzdienstes entstandene Gesundheitsschädigung ist als eine solche zu werten, die der Wehrpflichtige 'infolge des Präsenzdienstes' erlitten hat. Voraussetzung dafür, dass eine Gesundheitsschädigung als Dienstbeschädigung festgestellt wird, ist vielmehr, dass die Gesundheitsschädigung zumindest mit Wahrscheinlichkeit auf das schädigende Ereignis oder die der Dienstleistung eigentümlichen Verhältnisse ursächlich zurückzuführen ist. Das Vorliegen dieser Voraussetzung hat die Behörde zu prüfen (Hinweis E 19.11.1986, 85/09/0208, E 1.12.1988, 88/09/0112).

Für die Auslegung des Begriffes 'wahrscheinlich' ist der allgemeine Sprachgebrauch maßgebend. Wahrscheinlichkeit ist gegeben, wenn nach der geltenden ärztlichen-wissenschaftlichen Lehrmeinung erheblich mehr für als gegen einen ursächlichen Zusammenhang spricht. Die rechtliche Beurteilung des ursächlichen Zusammenhanges im Sinne dieser Bestimmung setzt voraus, dass der Kausalzusammenhang im medizinisch-naturwissenschaftlichen Sinn in dem durch § 90 KOVG 1957 geregelten Verfahren geklärt wird und allenfalls strittige Tatsachen im Zusammenhang mit dem schädigenden Ereignis und der Krankheitsvorgeschichte von der Behörde ermittelt und festgestellt werden.

Diesen Grad der geforderten Wahrscheinlichkeit konnten die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nicht begründen.

Dass ein Zusammenhang nicht mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden kann, also grundsätzlich die Möglichkeit besteht, reicht für die Anerkennung einer Gesundheitsschädigung als Dienstbeschädigung nicht aus. Ein Zusammenhang zwischen Vorfall und Gesundheitsschädigung muss zumindest wahrscheinlich sein. (VwGH 86/09/0085, 19.11.1986, zu § 4 KOVG)

Entgegen den im Rahmen des Parteiengehörs erhobenen Einwendungen hat Dr. (K.) festgehalten, dass die Ableistung des Präsenzdienstes die anlagebedingte Vorschädigung des Berufungswerbers mit Wahrscheinlichkeit weder vorzeitig ausgelöst noch verschlimmert hat.

Da keine Gesundheitsschädigung objektiviert werden konnte, die zumindest mit Wahrscheinlichkeit auf die der Dienstleistung eigentümlichen Verhältnisse ursächlich zurückzuführen ist, war spruchgemäß zu entscheiden."

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde sowie einer replizierenden Äußerung des Beschwerdeführers erwogen:

Das gegenständliche Beschwerdeverfahren war am 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängig; die Beschwerdefrist ist vor diesem Zeitpunkt abgelaufen. Gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG waren auf dieses Verfahren daher die am 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen anzuwenden. Dies gilt - gemäß § 3 Z. 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF der Verordnung BGBl. II Nr. 8/2014 - auch für die VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Die folgenden Zitate des VwGG in dieser Entscheidung beziehen sich auf dessen am 31. Dezember 2013 in Kraft befindliche Fassung.

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die belangte Behörde vor Erstattung des Gutachtens keine entsprechende Befunderhebung durchgeführt habe. Die konkrete Belastung des Beschwerdeführers könne nicht aus irgendwelchen Dienstplänen abgeleitet werden, sondern müsse individuell betrachtet werden. Der Beschwerdeführer sei erstmalig im Rahmen des Präsenzdienstes einer starken körperlichen Belastung ausgesetzt gewesen, so sei er mit schwerem Gepäck marschiert, habe täglich exerzieren müssen, habe sich täglich einer körperlichen Ertüchtigung unterziehen müssen; im Rahmen des zuletzt ausgeübten Wachdienstes habe er immer zwölf Stunden pro Tag bei jeder Witterung stehen müssen. Diese fast tägliche Belastung sei weder im angefochtenen Bescheid noch in dem Sachverständigengutachten berücksichtigt worden. Der Beschwerdeführer sei bereits während seiner Grundausbildung im Rahmen der Feldwoche erstmalig zu Sturz gekommen. Bei diesem Sturz sei er in die Sanitätsstelle B. gebracht worden, die vom Bundesheer beigezogene Ärztin habe äußerlich nichts feststellen können. Dieser Sturz habe zur Folge gehabt, dass der Beschwerdeführer beim Marschieren, beim Exerzieren, beim Sport und bei den Wachdiensten, die er dann nach Ende der Grundausbildung absolviert habe, immer wieder Schmerzen im Knie gehabt habe.

Mit diesen Ausführungen zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Der Sachverständige und diesem folgend die belangte Behörde hat im fortgesetzten Verfahren nämlich auf ausreichende und schlüssige Weise nunmehr verneint, dass die Ableistung des Präsenzdienstes oder die Präsenzdienstleistung im Zusammenwirken mit dem angeschuldigten Ereignis die anlagenbedingte Vorschädigung des Beschwerdeführers zumindest mit Wahrscheinlichkeit verschlimmert oder diesen Leidenszustand vorzeitig ausgelöst haben könne. Der Sachverständige hat die im angeführten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. März 2013 als relevant hervorgehobene Frage beantwortet und die bisherigen Stellungnahmen ergänzt. Der Beschwerdeführer hat den Ausführungen des Sachverständigen, denen auch die belangte Behörde gefolgt ist, nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegnet, er hat kein Sachverständigengutachten oder eine sachverständige Aussage vorgelegt, in welcher die Auffassung vertreten worden wäre, dass die Annahmen und Schlussfolgerungen des Sachverständigen unzutreffend oder unschlüssig seien. Auch der Verwaltungsgerichtshof vermag eine Unschlüssigkeit der Ausführungen des Sachverständigen nicht zu erkennen.

Der Beschwerdeführer meint, das von der Behörde als schlüssig erachtete Sachverständigengutachten entbehre auch einer gewissen Logik. Gemäß den Ausführungen des Sachverständigen sollten bereits die einfachsten Tätigkeiten des alltäglichen Lebens eine derartige Krankheit auslösen, jedoch offensichtlich nicht die Tätigkeit beim Bundesheer, wo der Beschwerdeführer Belastungen ausgesetzt gewesen sei.

Auch damit zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Dass er nämlich durch seinen Präsenzdienst körperlichen Belastungen oder sportlichen Aktivitäten ausgesetzt gewesen wäre, die zu einer wiederholten direkten und überproportionalen Beanspruchung der Knochen führen (Kampfsportarten), hinsichtlich derer der Gutachter die Möglichkeit eines beschleunigten Verlaufes bzw. einer Verstärkung von Krankheitssymptomen eingeräumt hat, wird vom Beschwerdeführer nicht vorgebracht.

Der Beschwerdeführer wurde sohin durch den angefochtenen Bescheid nicht in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008. Wien, am 9. September 2014