Disciplinary sanction for police officer convicted of child pornography: retroactivity of 2008 disciplinary reforms and proportionality of fine versus dismissal

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Mitbeteiligte steht als Revierinspektor und Polizeibeamter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Mit dem rechtskräftigen Urteil des Landesgerichts Krems a.d. Donau vom 6. Oktober 2008 wurde der Beschwerdeführer des Vergehens der pornographischen Darstellung mündiger und unmündiger Minderjähriger nach § 207a Abs. 3, erster und zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Nach Fassung eines Einleitungsbeschlusses durch die Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres (Behörde erster Instanz) vom 2. Juni 2008 und eines Verhandlungsbeschlusses derselben Behörde vom 21. November 2008 wurde der Mitbeteiligte mit Bescheid der Disziplinarkommission vom 16. Februar 2009 wie folgt für schuldig erkannt und bestraft:

"Der Mitbeteiligte ist schuldig, er

1.) habe am 06. oder 07.08.2007 mit seinem privaten

Personalcomputer kinderpornografisches Material aus dem Internet heruntergeladen und auf in seinem Besitz befindliche Speichermedien (Festplatte, USB-Stick, CD, etc.) abgespeichert, wobei der Zugriff auf eine dementsprechende Seite im Internet von seiner IP-Adresse erfolgte,

2.) sei am 30.04.2008 im Besitz pornografischer Bilder

(Kopien, Ausdrucke) von unmündigen und minderjährigen Mädchen gewesen, da bei einer zum angeführten Zeitpunkt in seinem Haus durchgeführten Durchsuchung unter anderem ein 'schwarzer Ordner mit Bildkopien' sichergestellt wurde, in welchem dieselben aufbewahrt wurden (diese geben teilweise einen Geschlechtsverkehr mit einem unmündigen Mädchen wieder, teilweise einen Geschlechtsverkehr mit einem minderjährigen Mädchen, teilweise sonstige geschlechtliche Handlungen mit einem unmündigen bzw. minderjährigen Mädchen und geschlechtliche Handlungen zwischen unmündigen bzw. minderjährigen Mädchen, eindeutig sexuell zu verstehende Posen unmündiger bzw. minderjähriger Mädchen, wo die Geschlechtsteile zu sehen sind),

er habe dadurch (zu Punkt 1. und 2.) eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 i. d. g. F.

i. V. m. § 91 BDG 1979 i. d. g. F. begangen,

über den Beschuldigten wird gemäß § 92 Abs. 1 Zi. 4 BDG 1979

i. d. g. F. die Disziplinarstrafe der Entlassung verhängt."

Der dagegen vom Mitbeteiligten erhobenen Berufung wurde mit

dem Disziplinarerkenntnis der belangten Behörde vom 23. Juni 2009 hinsichtlich der Strafbemessung insofern Folge gegeben, als über den Mitbeteiligten die Disziplinarstrafe der Geldstrafe gemäß § 92 Abs. 1 Z. 3 BDG 1979 iVm § 93 BDG 1979 in der Höhe von fünf Monatsbezügen verhängt wurde.

Auf Grund der dagegen vom Disziplinaranwalt des Bundesministeriums für Inneres bei der Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt erhobenen Beschwerde wurde dieser Bescheid vom Verwaltungsgerichtshof - angesichts einer vom Verfassungsgerichtshof gefundenen mangelhaften Kundmachung der Geschäftseinteilung der Behörde erster Instanz für das Jahr 2009 - mit Erkenntnis vom 15. Dezember 2011, Zl. 2009/09/0188, aufgehoben.

Im fortgesetzten Rechtsgang verhängte nach der mit Bescheid der belangten Behörde vom 8. Mai 2012 erfolgten Behebung und Zurückverweisung die Erstbehörde mit Bescheid vom 16. Juli 2012 neuerlich einen Schuldspruch wegen derselben Tat und verhängte über den Mitbeteiligten gemäß § 92 Abs. 2 Z. 4 BDG 1979 die Disziplinarstrafe der Entlassung (nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung). Die Behörde erster Instanz führte aus, dass wenngleich der Mitbeteiligte mit seinem Verhalten nicht selbst in personam den abgebildeten Unmündigen und Minderjährigen seelische (und unter Umständen sogar körperliche) Qualen zugefügt habe (so wie dies bei den Beschwerdeführern in dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11. September 2008, Zl. 2007/09/0320, Folterung und schwere Körperverletzung an einem Schubhäftling der Fall gewesen sei) -, so habe er doch mit seiner Vorgangsweise dem Vorschub geleistet und eine der schwerwiegendsten Dienstpflichtverletzungen mit einem äußerst hohen Unwert der Tat begangen, weshalb ungeachtet des Überwiegens der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe die Disziplinarstrafe der Entlassung erforderlich gewesen sei.

Der Mitbeteiligte erhob neuerlich Berufung, auf Grund welcher, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung durch die belangte Behörde, mit dem angefochtenen Bescheid gegen den Mitbeteiligten die Disziplinarstrafe der Geldstrafe gemäß § 92 Abs. 1 Z. 3 BDG 1979 iVm § 93 BDG 1979 in der Höhe von fünf Monatsbezügen verhängt wurde.

Dies wurde - hinsichtlich der Strafzumessung - wie folgt begründet:

"Das ... dem Beschuldigten angelastete Fehlverhalten, nämlich

das von ihm begangene Delikt nach § 207a StGB ist in Ansehung der hohen Bedeutung, die dem Schutz der sexuellen Integrität Minderjähriger zukommt, durchaus gravierend und daher als objektiv schwere Dienstpflichtverletzung zu qualifizieren, dies auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 16.10.2008, 2007/09/0136), da im Lichte der oa. Judikatur ein gleichgelagertes Fehlverhalten eines Exekutivbeamten nicht als ein Vergehen minderen Grades sondern als derart schwer wiegend anzusehen ist, dass die Verhängung auch der strengsten Disziplinarstrafe gemäß § 92 Abs. 1 Z. 4 BDG in Betracht zu ziehen ist.

Gemäß § 93 Abs. 1 BDG ist das Maß für die Höhe der Strafe die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist jedoch darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinne nach zu berücksichtigen; weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu nehmen.

Im Folgenden ist die disziplinäre Strafbemessung einer Überprüfung zu unterziehen. Im Zusammenhang mit der Strafbemessung ist auf das Erkenntnis eines verstärkten Senates des VwGH vom 14. November 2007, 2005/09/0115, hinzuweisen, mit welchem der VwGH seine bisherige disziplinarrechtliche Rechtsprechung weitreichend modifiziert hat und das auch im gegenständlichen Verfahren zur Anwendung gelangt.

Dem steht auch die aufgrund der Dienstrechts-Novelle 2008 dem Rechtsbestand nunmehr angehörende aktuelle Fassung des § 93 Abs. 1 BDG nicht entgegen, die das Erfordernis der Generalprävention als gleichwertige Funktion des Disziplinarstrafrechtes aufnimmt, wodurch es nach den dazu ergangenen erläuternden Bemerkungen vor dem Hintergrund der oa. Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 14.11.2007, 2005/09/0115, in Hinkunft auch ermöglicht werden sollte, bei besonders schweren Dienstpflichtverletzungen allein schon aus generalpräventiven Erwägungen eine Entlassung auszusprechen.

Nähere Übergangsbestimmungen sind dazu nicht ergangen. Stellt man bei einer verfassungskonformen Auslegung der Bestimmungen des Disziplinarrechtes darauf ab, dass im Lichte des Art. 7 EMRK auch hier ein Verhalten nicht bestraft werden darf, das zur Zeit der Begehung nicht strafbar war und auch nicht höhere Strafen verhängt werden dürfen als sie zum Zeitpunkt der Begehung der Tat gegolten haben, so bedeutet dieses Verbot der Rückwirkung, dass die neue Rechtslage in Anbetracht des vor dem Inkrafttreten der Novellierung gesetzten Verhaltens des Beschuldigten keine Anwendung zu finden hat. Dies ergibt sich auch unter Bedachtnahme auf das Günstigkeitsprinzip (vgl. KUCSKO-STADLMAYER, Das Disziplinarrecht der Beamten3, S. 18 f). Nach der hier relevanten Rechtslage im Zeitpunkt der Begehung der Dienstverletzungen hat hingegen die Generalprävention, also die Frage, inwieweit bei Bemessung der Strafe auch darauf abzustellen ist, ob diese erforderlich ist, der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken, nur im Zusammenhang mit der Norm des § 118 Abs. 1 Z 4 BDG eine nähere Bedeutung, während e contrario aus § 93 BDG zu schließen ist, dass - anders als unter dem Regime des StGB - auf generalpräventive Belange nicht auschließlich abzustellen ist (VwGH 14.11.2007, 2005/09/0115, KUCSKO-STADLMAYER, a.a.O., S. 82).

Auch ist auf die zum Zeitpunkt der Tatbegehung geltende Rechtslage abzustellen:

Die Berufungsbehörde hat ansonsten Änderungen in den Rechtsvorschriften, die bis zur Erlassung des Berufungsbescheides eintreten, zu berücksichtigen, wenn es sich im betreffenden Fall um die Beurteilung der Sachlage und Rechtslage im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung handelt. Gerade letzteres trifft aber auf Straferkenntnisse nicht zu, (und damit auch Disziplinarerkenntnisse) die darüber absprechen, ob der Beschuldigte einer zur Zeit der Tatbegehung geltenden Norm, an deren Stelle nicht etwa bis zur Erlassung des Bescheides erster Instanz eine dem Beschuldigten günstigere Vorschrift getreten ist (§ 1 Abs 2 VStG), zuwidergehandelt hat, und welche Strafe hiefür nach dieser Norm angemessen ist. Ein Disziplinarerkenntnis schafft nicht Recht, sondern stellt fest, ob geltendes Recht verletzt wurde. Dies kann aber - in dem oben umschriebenen Rahmen - nur nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht entschieden werden (VwGH 26.05.1997, 94/10/0075). Änderungen der Rechtslage nach Erlassung des erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnisses sind somit irrelevant (sinngemäß VwGH 26.05.1997, 94/10/0075, zur Bestimmung des § 51 VStG, die ebenso wie die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum § 44a Z 1 VStG auch im Disziplinarverfahren Anwendung findet).

Der VwGH hat in seiner jüngsten Rechtsprechung bereits mehrmals betont, dass bei der Strafbemessung neben

§ 207a. (1) …

...

(3) Wer sich eine pornographische Darstellung einer mündigen minderjährigen Person (Abs. 4 Z 3 und 4) verschafft oder eine solche besitzt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen. Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren ist zu bestrafen, wer sich eine pornographische Darstellung einer unmündigen Person (Abs. 4) verschafft oder eine solche besitzt.

(3a) Nach Abs. 3 wird auch bestraft, wer im Internet wissentlich auf eine pornographische Darstellung Minderjähriger zugreift."

Die in dieser Bestimmung strafrechtlich sanktionierten Verbote dienen dem Schutz der ungestörten sexuellen und allgemein psychischen Entwicklung von Minderjährigen. Durch sie soll verhindert werden, das sie als Darsteller pornographischen Materials missbraucht werden (vgl. Philipp, zu § 207a StGB, in: Wiener Kommentar zum StGB, 2. Auflage, 31. Lfg. 2012, RZ 1 und 5).

Der Oberste Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 11. Februar 1999, 15Os190/98, ausgeführt, dass Auswirkungen eines sexuellen Missbrauchs im Kindesalter oft zu einer gestörten Entwicklung des Opfers führen und daher die Folgen eines Kindesmissbrauchs unmittelbar nach der Tat noch nicht abzusehen sind.

Die geltenden Bestimmungen sind das Ergebnis einer verstärkten Sanktionierung des Umgangs mit kinderpornographischem Material in den letzten Jahren. Die Schutzaltersgrenze bei der Definition verbotenen kinderpornografischen Materials wurde mit dem Strafrechtsänderungsgesetz 2004 (BGBl. I Nr. 15/2004) mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2004 von 14 auf 18 Jahre angehoben. Das wissentliche Zugreifen im Internet auf eine pornographische Darstellung wurde sodann mit dem Zweiten Gewaltschutzgesetz durch die Einfügung des Abs. 3a in § 207a mit Wirksamkeit vom 1. Juni 2009 für strafbar erklärt.

Diese Entwicklung erfolgte im Einklang mit überstaatlichen Regelungen auf internationaler und europäischer Ebene, welche die Verpflichtung zur strafrechtlichen Sanktionierung des Umgangs mit Kinderpornographie festlegen.

In Artikel 3 des Fakultativprotokolls zum Übereinkommen über die Rechte des Kindes betreffend den Verkauf von Kindern, die Kinderprostitution und die Kinderpornographie vom 25. Mai 2000, BGBl. III 93/2004, ist festgelegt, dass jeder Vertragsstaat sicherstellt, "dass mindestens die folgenden Handlungen und Tätigkeiten in vollem Umfang von seinem Strafrecht erfasst werden, gleichviel ob diese Straftaten im Inland oder grenzüberschreitend von einem Einzelnen oder auf organisierte Weise begangen werden:

…"c) das Herstellen, Vertreiben, Verbreiten, Einführen, Ausführen, Anbieten, Verkaufen oder Besitzen von Kinderpornographie im Sinne des Artikels 2 zu den genannten Zwecken."

Nach Artikel 20 Abs. 1 des Übereinkommens des Europarates zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch vom 25. Oktober 2007, BGBl. III, Nr. 96/2011, trifft jede Vertragspartei die erforderlichen gesetzgeberischen oder sonstigen Maßnahmen, um - unter anderem - "folgende Handlungen, wenn vorsätzlich und rechtswidrig begangen, als Straftaten zu umschreiben: … "e) den Besitz von Kinderpornographie; den wissentlichen Zugriff auf Kinderpornographie mit Hilfe der Informations- und Kommunikationstechnologien; f) den wissentlichen Zugriff auf Kinderpornographie mit Hilfe der Informations- und Kommunikationstechnologien." Als "Kind" im Sinne dieses Übereinkommens ist gemäß Artikel 3 lit. a jede Person unter achtzehn Jahren definiert.

Mit der Richtlinie 2011/93/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 zur Bekämpfung des sexuellen Missbrauchs und der sexuellen Ausbeutung von Kindern sowie der Kinderpornographie sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2004/68/JI des Rates wurden für den österreichischen Gesetzgeber klare Vorgaben gegeben. Gemäß Art. 2 lit. a der Richtlinie gilt als Kind jede Person unter achtzehn Jahren. Artikel 5 Absätze 1 bis 3 der Richtlinie lauten:

"Artikel 5

Straftaten im Zusammenhang mit Kinderpornografie

(1) Jeder Mitgliedstaat trifft die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass vorsätzliche Handlungen nach den Absätzen 2 bis 6 unter Strafe gestellt werden, wenn sie unrechtmäßig vorgenommen werden.

(2) Der Erwerb oder Besitz von Kinderpornografie wird mit Freiheitsstrafe im Höchstmaß von mindestens einem Jahr bestraft.

(3) Der bewusste Zugriff auf Kinderpornografie mittels Informations- und Kommunikationstechnologie wird mit Freiheitsstrafe im Höchstmaß von mindestens einem Jahr bestraft."

Gemäß Artikel 9 Abs. 1 des Übereinkommens über Computerkriminalität vom 23. November 2001, BGBl. III, Nr. 140/2012, trifft jede Vertragspartei "die erforderlichen gesetzgeberischen und anderen Maßnahmen, um u.a. folgende Handlungen, wenn vorsätzlich und unbefugt begangen, nach ihrem innerstaatlichen Recht als Straftaten zu umschreiben: ..."d das Beschaffen von Kinderpornographie über ein Computersystem für sich selbst oder einen anderen; e den Besitz von Kinderpornographie in einem Computersystem oder auf einem Computerdatenträger". Auch hier ist gemäß Abs. 2 leg. cit. der Ausdruck "Kinderpornographie" jedenfalls als pornographisches Material mit der visuellen Darstellung von Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, definiert.

Hinzuweisen ist noch auf den "dienstrechtlichen Amtsverlust" gemäß der Dienstrechts-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 120/2012 , welcher in Folge des Tatzeitraumes im vorliegenden Fall zwar hier nicht zur Anwendung kommt (vgl. zutreffend Schwaighofer, Der neue Amtsverlust - Verhältnismäßigkeit und Rückwirkungsverbot, ÖJZ 2013, 544, 546 f), aber ab 2013 ein weiteres klares Unwerturteil des Gesetzgebers zum Ausdruck bringt: Gemäß § 20 Abs. 1 Z. 3a BDG 1979 idF dieser mit 1. Jänner 2013 in Kraft getretenen Novelle wird das Dienstverhältnis eines Beamten durch eine rechtskräftige Verurteilung durch ein inländisches Gericht ausschließlich oder auch wegen eines Vorsatzdelikts gemäß den §§ 92, 201 bis 217, 312 und 312a StGB von Gesetzes wegen aufgelöst ("dienstrechtlicher Amtsverlust"), und zwar unabhängig vom Strafausmaß. Diese Regelung wird in den Erläuterungen der Regierungsvorlage damit begründet, dass strafgerichtliche Verurteilungen wegen dieser Straftaten das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Erfüllung der Aufgaben durch die betreffenden Beamtinnen und Beamten und durch den öffentlichen Dienst insgesamt derart massiv schädigten, dass es zu seiner Wiederherstellung einer sofortigen und unerbittlichen Reaktion des Dienstgebers bedarf (vgl. 2003 BlgNR 24. GP 6).

Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der gegen den Mitbeteiligten verhängten Strafe ist angesichts des § 93 Abs. 1 BDG 1979 von wesentlicher Bedeutung, ob die verhängte Disziplinarstrafe ausgehend von der Schwere der Dienstpflichtverletzung ausreichte, um den Mitbeteiligten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Die belangte Behörde hat dies mit einem Hinweis auf die von ihr herangezogenen Milderungsgründe begründet, insbesondere dass er einen ordentlichen Lebenswandel führe und er sich seit der Begehung der Tat wohlverhalten habe.

Diese Beurteilung kann der Verwaltungsgerichtshof im Ergebnis ungeachtet der vom Beschwerdeführer zutreffend als sehr verwerflich dargestellten Dienstpflichtverletzungen nicht als rechtswidrig erachten. Die dem Mitbeteiligten zur Last liegenden Verfehlungen wurden zwar von der belangten Behörde zu Recht als schwerwiegend gewertet. Zwar kann im Hinblick auf die dienstliche Stellung des Mitbeteiligten als Polizeibeamter ein Zusammenhang mit seinen dienstlichen Aufgaben nicht verneint werden, jedoch handelt es bei den ihm zur Last liegenden Vergehen doch um außerdienstliches Verhalten, was die Schwere der Dienstpflichtverletzungen etwas herabmildert (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 13. Dezember 2007, Zl. 2005/09/0044). Bei der gegen den Mitbeteiligten verhängten Disziplinarstrafe handelt es sich auch um eine erstmalige Bestrafung.

Der Beschwerdeführer wendet sich nicht gegen die von der belangten Behörde angenommenen Milderungs- und Erschwerungsgründe und stellt deren Gewicht nicht in Frage. Zweifel am Wohlverhalten des Mitbeteiligten nach der Tat werden in der Beschwerde nicht dargetan; die belangte Behörde hat zutreffend von einer Entlassung Abstand genommen (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 16. Oktober 2008, Zl. 2007/09/0137, vom 17. November 2008, Zl. 2007/09/0136, und vom 29. April 2011, Zl. 2009/09/0132).

Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen war.

Wien, am 25. Juni 2013