VwGH dismisses appeal; employer liable for illegal foreign employment due to lack of independent work contract features.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe es als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach Außen berufene Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) der I. GmbH mit Sitz V-straße 22, T., zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin den näher bezeichneten polnischen Arbeitnehmer O.A. vom 20. Juli 2009 (Arbeitsantritt) bis 22. September 2009 für das Verspachteln von Gipskartonwänden und das Aufstellen bzw. die Montage von Trenn- und Ständerwänden entgegen § 3 AuslBG beschäftigt habe, obwohl für diesen keine der im Einzelnen angeführten arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen sei (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof).

Der Beschwerdeführer habe dadurch § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i. V.m. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verletzt. Über den Beschwerdeführer wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden) verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde - nach Wiedergabe einzelner Teile des erstinstanzlichen Aktes sowie Darstellung von Aussagen in der Berufungsverhandlung am 12. April 2012 sowie am 25. Mai 2012 - Folgendes aus:

"Seitens der Berufungsbehörde ist zunächst zusammenfassend festzuhalten, dass der Beschuldigte berufungsweise Werkvertragstätigkeit einwendet und auch Arbeitnehmerähnlichkeit verneint.

Nach dem von der Rechtsprechung heranzuziehenden Beurteilungsmaßstab ist aber das Vorliegen eines behaupteten Werkvertrages zu verneinen, wenn die Arbeitskraft (die verfahrensgegenständlichen Polen)

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellt oder an dessen Herstellung mitwirkt oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material oder Werkzeug des Werkunternehmers leistet oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert ist und dessen Dienst- und Fachaufsicht untersteht oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Bei Zutreffen bloß eines dieser in § 4 Abs. 2 AÜG genannten Merkmale ist nach Lehre und Rechtsprechung das Vorliegen eines Werkvertrages bereits zu verneinen. Ausschlaggebend ist dabei nicht ein bestehendes schriftliches Vertragsverhältnis, sondern die tatsächliche Ausgestaltung und Durchführung.

Seitens der Berufungsbehörde war zu erwägen, dass nach dem Beurteilungsmaßstab des § 4 AÜG entgegen der Meinung des Beschuldigten keine relevante Werkvertragstätigkeit vorgelegen ist, indem ein relevantes unterscheidbares Werk nicht unter Beweis gestellt werden konnte. So sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes einfache Hilfstätigkeiten wie Spachtelarbeiten bereits wie im Bescheid erster Instanz dargelegt einem Werkvertrag nicht zugänglich. Indem der Berufungswerber dartut, entsprechende Unterlagen seien ihm durch Computerdefekt teilweise abhanden gekommen und zur detaillierten Darstellung nur auf die Aussage der Ausländer verweist, welche vor der Berufungsbehörde wiederum auf ihren Steuerberater verweisen und welcher Steuerberater dartut, keine Detailkenntnisse zu haben, verbleibt die dienstliche Wahrnehmung der Finanzpolizei, welche lediglich einfache Hilfstätigkeit bezeugt. Herr (der Beschwerdeführer) führt vor der Berufungsbehörde als Projekt Fassadenarbeiten am 'schwarzen Loch' und auf der 'Müllraumseite' an und übersieht dabei, dass die Müllraumseite, wie auf Seite 3 der Berufungsverhandlungsschrift vom 12. April 2012 festgehalten, außerhalb des Tatzeitraumes gelegen und somit überhaupt nicht Verfahrensgegenstand ist. Er unterlässt es trotz Nachfrage genau darzustellen, wie ein einziges selbständiges Werk betreffend schwarzes Loch gleichzeitig an 4 verschiedene selbständige Auftragnehmer vergeben worden sein sollte, wie ein einziges Objekt von 4 verschiedenen 'Werkvertragsnehmern' jeweils selbständig bearbeitet worden sein soll. Das primäre Merkmal des Vorliegens eines selbständigen unterscheidbaren Werkes nach § 4 Abs. 2 Z 1 AÜG muss somit als ausgeschlossen betrachtet werden, was bereits unerlaubte Ausländerbeschäftigung indiziert.

Weiters wurde entgegen § 4 Abs. 2 Z 2 AÜG unbestritten ausschließlich mit Material, welches seitens des Beschuldigten zur Verfügung gestellt wurde, gearbeitet.

Schließlich hat der Beschuldigte in der Berufungsverhandlung hinsichtlich § 4 Abs. 2 Z 4 AÜG selbst unter Beweis gestellt, dass bei der behaupteten Werksvereinbarung keine Terminvereinbarung getroffen wurde, wo doch die rechtzeitige Ablieferung des Werkes seitens des Werkunternehmers eine Wesensvoraussetzung wäre.

Überhaupt ist es dem Beschuldigten nach Meinung der Berufungsbehörde wie gesagt in keiner Weise gelungen darzulegen, welches konkrete unterscheidbare Werk nun mit welchem der vier in Betracht kommenden Ausländer jeweils vereinbart worden sei, zumal der Beschuldigte selbst dartut, dass die ausgestellten Rechnungen nicht unbedingt zeitraumkonform gestaltet wurden, indem Rechnungen auch für Perioden, in denen gar nicht gearbeitet wurde, erstellt worden seien. Mit der schon im Verfahren erster Instanz abgegebenen Stellungnahme des Finanzamtes ist nochmals zu betonen, dass einfache Tätigkeiten wie insbesondere auch das Verspachteln nach Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes einem Werkvertrag überhaupt unzugänglich sind.

Selbst unter der Annahme, es sei dennoch Werkvertragstätigkeit vorgelegen (was wie gesagt seitens der Berufungsbehörde verneint wird) ist mit den Ausführungen der Bezirkshauptmannschaft im angefochtenen Bescheid noch festzuhalten, dass eine jedenfalls bestehende Arbeitnehmerähnlichkeit des im Straferkenntnis erfassten Geschehens dem Beschuldigten verwaltungsstrafrechtlich relevant zur Last zu legen ist.

So hätte er nicht auf das (bloß teilweise!) Vorliegen von Gewerbeberechtigungen vertrauen dürfen und ist die Frage, ob so bereits für andere Firmen gearbeitet wurde, für die Frage der Rechtmäßigkeit des gegenständlichen Geschehens irrelevant."

Nach Zitierung des hg. Erkenntnisses vom 20. Mai 1998, Zl. 97/09/0241, setzte die belangte Behörde begründend fort:

"Entsprechend dem spezifischen Beurteilungsmaßstab ist im Gegenstand somit eindeutig auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens festzuhalten, dass:

1. die im Gegenstand arbeitenden Ausländer überhaupt keine eigene Betriebsstätte innehatten

2. bereits entsprechend der Tatzeitanlastung eine Regelmäßigkeit und längere Dauer zu verzeichnen ist

6. jedenfalls die Arbeit mit Arbeitsmitteln (Material) des Unternehmers erfolgte

7. entsprechend den Aktenunterlagen für den vorliegenden Tatzeitraum ausschließlich eine Beschäftigung seitens der (I. GmbH) erfolgte nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer gearbeitet wurde