Indivisibility of building permit project: reconstruction of fire-damaged hotel with new roof extensions cannot be split into separate repair and new construction approvals

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Salzburg hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Mit Bauansuchen vom 27. Februar 2012 beantragte die Erstmitbeteiligte (im Folgenden: Bauwerberin) die Baubewilligung für den Wiederaufbau des brandgeschädigten Hotels G-Hof auf dem Gst. Nr. 664/1, KG H, und mit Eingabe vom 28. Februar 2012 die Erteilung der Ausnahmegenehmigung gemäß § 25 Abs. 8 Bebauungsgrundlagengesetz (BGG) betreffend die Gst. Nr. 664/3, .144, 714/3 sowie 664/2, alle KG H.

2 In der mit Kundmachung vom 29. Februar 2012 anberaumten mündlichen Verhandlung am 15. März 2012 brachte der Beschwerdeführer vor, der Neubau des vierten Stockwerkes und des Dachgeschoßes des Hotels stelle nicht eine Wiederherstellung, sondern einen Neubau dar. Die Mindestgrenzabstände gemäß § 25 Abs. 3 BGG würden nicht eingehalten. Es werde auch der Luftraum des Gst. Nr. .144 durch Dachvorbauten und Balkone in Anspruch genommen, was unzulässig sei.

3 Mit Bescheid des Bürgermeisters der zweitmitbeteiligten Gemeinde vom 27. März 2012 (Punkt I. in der Fassung des Berichtigungsbescheides vom 11. April 2012) wurde - soweit für vorliegenden Beschwerdefall von Bedeutung - über das Ansuchen wie folgt abgesprochen (auszugsweise, Hervorhebung im Original, Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"I. Es wird gem. § 2 Abs. 1 Zif. 4, § 9 Abs. 2 und § 22 Abs. la des Salzburger BauPolG, LGBl. Nr. 40/1997 idgF., in Verbindung mit dem BauTG, LGBl. Nr. 75/1976 idgF., die baubehördliche Bewilligung für die baulichen Maßnahmen zur Instandsetzung der durch den Brand zerstörten baulichen Anlagen und Teile des Hotels G-Hof auf GN 664/1, EZ 157, KG H, gem. Planunterlagen A I, II, III bei Einhaltung der unter Punkt III. angeführten Auflagen erteilt.

II. 1. Es wird gem. § 2 Abs. 1 Zif. 1 und 3, § 9 Abs. 2 und § 22 Abs. 1a des Salzburger BauPolG, LGBl. Nr. 40/1997 idgF., in Verbindung mit dem BauTG, LGBl. Nr. 75/1976 idgF., die baubehördliche Bewilligung für den Aufbau und die Anhebung des Daches im westlichen Teil des Hotels Richtung H-Weg auf GN 664/1, EZ 157, KG H, gem. Planunterlagen B und C, jeweils I, II, III bei Einhaltung der unter Punkt III. angeführten Auflagen erteilt.

2. Gleichzeitig wird die Ausnahmegenehmigung

gem. § 25 Abs. 8 Bebauungsgrundlagengesetz idgF. für die Unterschreitung des gesetzlichen Mindestabstandes zur Bauplatzgrenze GN 714/3, KG H, erteilt.

3. Es wird gem. § 2 Abs. 1 Zif. 1 und 3, § 9 Abs. 2 und § 22 Abs. 1a des Salzburger BauPolG, LGBl. Nr. 40/1997 idgF., in Verbindung mit § 57 ROG 2009 und mit dem BauTG, LGBl. Nr. 75/1976 idgF., die baubehördliche Bewilligung für die Errichtung von untergeordneten Bauteilen auf der östlichen Dachfläche des straßenseitigen Bauteiles auf GN 664/1, EZ 157, KG H, gem. Planunterlagen C I, II, III bei Einhaltung der unter Punkt III. angeführten Auflagen erteilt."

4 Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer die Berufung vom 10. April 2012, die mit Bescheid der Gemeindevertretung der zweitmitbeteiligten Gemeinde vom 27. April 2012 (Beschlussfassung vom 26. April 2012) hinsichtlich Spruchpunkt I. zurückgewiesen und hinsichtlich Spruchpunkt II. als unbegründet abgewiesen wurde.

5 Mit dem angefochtenen Bescheid vom 8. April 2013 wurde die dagegen eingebrachte Vorstellung des Beschwerdeführers vom 12. Mai 2012 als unbegründet abgewiesen. Begründend legte die belangte Behörde im Wesentlichen dar, der Bestand sei laut den vorgelegten Einreichplänen grau, der Abbruch der beschädigten Teile gelb und der Neubau für die Instandsetzung rot dargestellt. Auch der Amtssachverständige habe in seinem Gutachten vom 27. März 2012 (gemeint wohl das vom bautechnischen Sachverständigen DI E im Zuge der Verhandlung vom 15. März 2012 erstattete Gutachten) festgehalten, dass aus fachlicher Sicht eindeutig und ohne offene Punkte der Bestand rekonstruiert und in Stand gesetzt werden könne.

Es wäre am Beschwerdeführer gelegen, diesem Gutachten auf gleichem fachlichem Niveau durch ein Sachverständigengutachten entgegenzutreten, was er aber nicht getan habe. Auf Grund der nachvollziehbaren und eindeutigen Einreichpläne sei es möglich, die Bewilligung für die baulichen Maßnahmen zur Instandsetzung der durch den Brand zerstörten baulichen Anlagen und Teile des Hotels G-Hof und die Bewilligung für den Aufbau und die Anhebung des Daches im westlichen Teil des Hotels sowie die Errichtung von untergeordneten Bauteilen auf der östlichen Dachfläche im Spruch des Bescheides zu trennen.

Das Vorbringen des Beschwerdeführers, das Bauverfahren sei ein unteilbares Ganzes, sei grundsätzlich richtig. Es sei aber auch nicht ausgeschlossen, dass ein Bauwerber ein einheitliches Vorhaben in Bauabschnitte unterteile und für die einzelnen Bauabschnitte sukzessive gesonderte Baubewilligungen erwirke. Auch die Möglichkeit der Erwirkung einer Baubewilligung für eine spätere Bauabänderung sei in § 2 Abs. 1 Z. 3 und 4 BauPolG ausdrücklich vorgesehen. Maßgeblich sei lediglich, dass es nicht zu einer Schmälerung der prozessualen Rechte der Nachbarn führe.

Zum Begriff der Instandsetzung gehöre nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf das Erkenntnis vom 22. März 1991, 90/10/0132), dass nur jeweils schadhafte Teile durch Ausbesserung der Schäden oder durch Ersetzen einzelner Bausubstanzen wieder in einen den Anforderungen entsprechenden Zustand versetzt werden, nicht aber die gesamte Anlage beseitigt oder durch eine gleichartige neue Anlage ersetzt werde. Gegenständlich könne laut den vorgelegten Einreichplänen eindeutig zwischen der Instandsetzung der durch den Brand zerstörten Teile des G-Hofes und dem Neubau des Daches bzw. der Dachgaupen unterschieden werden.

Die Planunterlagen A I, II sowie III beträfen die durch den Brand beschädigten und zerstörten baulichen Anlagen und Teile des G-Hofes. Die Planunterlagen B und C (I, II und III) bezögen sich auf die beantragten Änderungen. Es sei der Ansicht der Berufungsbehörde zu folgen, dass der Baukonsens notwendigerweise das gesamte Gebäude umfasse und ein derartiger Konsens nicht allein dadurch untergehen könne, dass nur ein Teil abgetragen und wiederhergestellt werde. Es sei unstrittig, dass das verfahrensgegenständliche Gebäude nicht völlig zerstört worden sei.

Der Beschwerdeführer werde durch die Trennung des vorliegenden Bauvorhabens in Spruchteil I und Spruchteil II nicht in seinen Rechten verletzt. Es handle sich bei der Instandsetzung lediglich um den Austausch von beschädigten Mauerteilen, Wänden und Bauteilen nach § 2 Abs. 1 Z. 4 BauPolG, weshalb ihm gemäß § 7 BauPolG keine Parteistellung zukomme.

6 Die Rechtsfrage, ob es sich bei den geplanten Dachgaupen um untergeordnete Bauteile handle, sei von den Gemeindebehörden vom Ansatz her verkannt worden (wird näher ausgeführt).

7 Ungeachtet dessen sei die Vorstellung dennoch als unbegründet abzuweisen, weil die Einsichtnahme in den Bauakt der zweitmitbeteiligten Gemeinde ergeben habe, dass es sich beim Bau des Beschwerdeführers auf dem Gst. Nr. .144 um keinen "selbständigen" Bau handle. Vielmehr sei dieser im baurechtlichen Sinn Teil des Baus "G-Hof". Die Beurteilung als bauliche Einheit ergebe sich im vorliegenden Fall aus dem Bauakt. So verdeutliche etwa der Bescheid vom 21. April 1978, mit dem die baurechtliche Bewilligung "nach Maßgabe der Pläne" erteilt worden sei, und die den Planunterlagen angeschlossene Baubeschreibung sowie die Planunterlagen (Büro S H für die B KG 20. März 1978), dass diese Baubewilligung ein "einheitliches" Bauvorhaben zum Inhalt gehabt habe und der Gebäudeteil auf dem Gst. Nr. .144 Teil des Gesamtprojektes, nämlich Teil des Erweiterungsbaus "G-Hof", gewesen sei. Das sei auch der erklärte Wille der Bauwerberin gewesen und sei so baurechtlich konsentiert worden. Sehe man von den getrennten Eigentumsverhältnissen ab, sprächen auch keine bautechnischen Indizien gegen diese Würdigung. Vielmehr ließen die eingereichten bzw. bewilligten Pläne den Schluss zu, dass eine Selbständigkeit nicht gegeben sei, weil in statisch konstruktiver Hinsicht, aber auch unter Berücksichtigung der äußeren Erscheinung vom Bestehen eines einzigen Baus auszugehen sei. Im Hinblick auf die im gegenständlichen Fall vorliegende bauliche Einheit sei es dem Beschwerdeführer verwehrt, hinsichtlich der Höhe und des Mindestabstandes subjektiv-öffentliche Rechte geltend zu machen.

8 Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

9 Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift - so wie die zweitmitbeteiligte Gemeinde - die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt. Die Bauwerberin hat sich am Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht beteiligt.

10 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

11 Auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall sind nach § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden.

12 Im Beschwerdefall ist folgende Rechtslage im Hinblick auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung (26. April 2012) der Gemeindevertretung der zweitmitbeteiligten Gemeinde von Bedeutung:

Salzburger Baupolizeigesetz 1997 (BauPolG) idF LGBl Nr. 31/2009 (auszugsweise):

"Bewilligungspflichtige Maßnahmen

§ 2

(1) Soweit sich aus den Abs. 2 und 3 nicht

anderes ergibt, bedürfen folgende Maßnahmen unbeschadet der nach anderen Rechtsvorschriften erforderlichen behördlichen Bewilligungen udgl einer Bewilligung der Baubehörde:

1. die Errichtung von oberirdischen und unterirdischen

Bauten einschließlich der Zu- und Aufbauten;

...

3. die Änderung oberirdischer Bauten, die sich erheblich

auf ihre äußere Gestalt oder ihr Ansehen auswirkt, insbesondere

auch die Anbringung von Werbeanlagen;

4. die sonstige Änderung von Bauten und technischen

Einrichtungen, die geeignet ist, die Festigkeit oder Brandsicherheit des Baues zu beeinflussen oder die sonstigen Belange des § 1 Abs. 1 BauTG erheblich zu beeinträchtigen;

...

Parteien

§ 7

(1) Parteien im Bewilligungsverfahren sind der Bewilligungswerber und außerdem

1. als Nachbarn

a) bei den im § 2 Abs. 1 Z 1 angeführten baulichen Maßnahmen die Eigentümer jener Grundstücke, die von den Fronten des Baues nicht weiter entfernt sind, als die nach § 25 Abs. 3 BGG maßgebenden Höhen der Fronten betragen. Bei oberirdischen Bauten mit einem umbauten Raum von über 300 m3 haben jedenfalls auch alle Eigentümer von Grundstücken, die von den Fronten des Baues weniger als 15 m entfernt sind, Parteistellung. Bei unterirdischen Bauten oder solchen Teilen von Bauten haben die Eigentümer jener Grundstücke Parteistellung, die von den Außenwänden weniger als zwei Meter entfernt sind;

b) bei den im § 2 Abs. 1 Z 5 angeführten baulichen Maßnahmen die in lit. a angeführten Personen, soferne die Zweckänderung die im § 9 Abs. 1 Z 1 und 2 angeführten raumordnungs- und baurechtlichen Voraussetzungen berühren kann;

c) bei den im § 2 Abs. 1 Z 7 angeführten baulichen Maßnahmen die Eigentümer der an die einzufriedende Seite des Bauplatzes angrenzenden und nicht weiter als Mauerhöhe entfernten Grundstücke sowie die Straßenerhalter öffentlicher Verkehrsflächen, die von der Einfriedung nicht weiter als deren Höhe entfernt liegen;

d) bei den im § 2 Abs. 1 Z 7a angeführten baulichen Maßnahmen die Eigentümer jener Grundstücke, die von der geplanten Mauer nicht weiter als das Doppelte ihrer höchsten Höhe entfernt sind;

e) bei den im § 2 Abs. 1 Z 8 angeführten baulichen Maßnahmen sinngemäß die in lit. a bezeichneten Grundstückseigentümer;

...

Entscheidungen über das Bewilligungsansuchen

§ 9

(1) Die Bewilligung ist zu versagen, wenn die bauliche Maßnahme vom Standpunkt des öffentlichen Interesses unzulässig erscheint. Dies ist der Fall, wenn

...

6. durch die bauliche Maßnahme ein subjektiv-öffentliches

Recht einer Partei verletzt wird; solche Rechte werden durch jene baurechtlichen Vorschriften begründet, welche nicht nur dem öffentlichen Interesse dienen, sondern im Hinblick auf die räumliche Nähe auch den Parteien; hiezu gehören insbesondere die Bestimmungen über die Höhe und die Lage der Bauten im Bauplatz;

..."

13 Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, der Baukonsens könne durch eine Zerstörung eines Bauwerks oder eines Teils eines Bauwerks untergehen und sei vorliegend hinsichtlich des vierten Stocks auch tatsächlich untergegangen. Dies ergebe sich aus der Rechtslage und den Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes, wonach durch eine Zerstörung (beispielsweise durch Brand) der Baukonsens für ein bestandenes Objekt untergehe (Hinweis auf Giese, Salzburger Baurecht, § 9 BauPolG Rz 81). Die Bauwerberin habe um die baubehördliche Bewilligung für das vierte Geschoß und die Anhebung des Dachgeschoßes angesucht. Das vierte Obergeschoß und das Dach seien jedoch jedenfalls vollständig zerstört worden, sodass der diesbezügliche Konsens untergegangen sei. Dies ergebe sich aus den im Akt erliegenden Befundergebnissen des DI H sowie den "Ergebnissen des Bausachverständigen".

14 Der Beschwerdeführer wendet sich insbesondere gegen die Auffassung der belangten Behörde, es lägen trennbare Teile des Bauvorhabens vor. Ein Bauvorhaben stelle ein unteilbares Ganzes dar. Die Bauwerberin habe um die Bewilligung für die Errichtung eines neuen Dachgeschosses, die Anhebung des Daches und die Errichtung von Dachgaupen angesucht. Der vierte Stock solle daher nicht unverändert bleiben. Diese Änderung des Altbestandes bewirke eine unteilbare neue Bausache. Er macht die Verletzung des Rechts auf Seitenabstand geltend und bekämpft insbesondere die rechtliche Beurteilung der geplanten Gaupen als untergeordnete Bauteile. Schließlich wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Auffassung der belangten Behörde, das Bauwerk auf seinem Grundstück bilde mit dem G-Hof eine Einheit. Die Schlussfolgerungen der belangten Behörde zu dem angeführten Bescheid vom 21. April 1978 seien falsch.

15 Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg:

16 Die Baubehörden sind davon ausgegangen, dass die in den Planunterlagen A I, A II und A III dargestellten "Instandsetzungsmaßnahmen" gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 BauPolG und die darüber hinausgehenden Maßnahmen gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 BauPolG bewilligungspflichtig seien. Dem Beschwerdeführer ist dahingehend zu folgen, dass das eingereichte Bauvorhaben entgegen der Auffassung der belangten Behörde nicht in voneinander trennbare Teile (etwa der Wiedererrichtung eines durch den Brand zerstörten Teiles des Gebäudes einerseits, einem Umbau bzw. Zubau durch die Anhebung und den Ausbau des Daches andererseits) zerlegt werden kann. Die Frage der Trennbarkeit stellt nicht allein eine bautechnische Frage dar, die vom Sachverständigen entschieden werden könnte. Insoweit geht der Vorhalt der belangten Behörde, der Beschwerdeführer sei den Ausführungen des Sachverständigen nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, fehl. Es geht im Beschwerdefall nicht darum, ob - wie die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid betont - nach Auffassung des Sachverständigen "aus fachlicher Sicht eindeutig und ohne offene Punkte der Bestand rekonstruiert und in Stand gesetzt werden" könne. Eine Teilung des Projekts in die Wiedererrichtung der vom Brand zerstörten Teile und die Errichtung eines gegenüber dem früheren Konsens geänderten Gebäudes ist auf Grund der Einheit des Projekts nicht zulässig.

17 Die von den Baubehörden vorgenommene getrennte Bewilligung (und Subsumtion eines Teiles des Antrags unter § 2 Abs. 1 Z 4 BauPolG) war insofern verfehlt.

Es wäre vielmehr das gesamte Projekt gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 BauPolG unter dem Gesichtspunkt der Änderung gegenüber dem bestehenden Konsens zu prüfen gewesen.

18 Die Baubehörden haben eine derartige Prüfung hinsichtlich der vom seinerzeitigen Konsens abweichenden Baumaßnahmen lediglich im Zusammenhang mit der unter Spruchpunkt II. des erstinstanzlichen Bescheides erteilten Bewilligung auch vorgenommen. Die belangte Behörde hat jedoch eine Verletzung von Rechten des Beschwerdeführers mit dem Argument verneint, dass eine Einsichtnahme in den Bauakt der zweitmitbeteiligten Gemeinde, insbesondere in den Bescheid vom 21. April 1978 und die diesem zu Grunde liegenden Pläne, ergeben habe, dass es sich beim Bau des Beschwerdeführers auf der Baufläche Gst. Nr. .144 um keinen "selbständigen" Bau handle. Vielmehr sei dieser im bautechnischen Sinn Teil des "G-Hofes".

19 Zu dieser Argumentation ist Folgendes auszuführen:

Wenngleich die belangte Behörde als Vorstellungsbehörde nicht gehindert war, selbst Sachverhaltsfeststellungen zu treffen, und bei der Prüfung auf die Verletzung von subjektiven Rechten des Beschwerdeführers durch den Gemeindebescheid nicht auf die von den Gemeindebehörden gegebene Begründung der Entscheidung beschränkt war, sondern die Vorstellung gegen die bei ihr bekämpfte Entscheidung der Gemeindebehörde durchaus mit einer eigenen (über jene der Gemeindebehörden hinausgehenden) Begründung, weshalb keine Rechtsverletzung des Beschwerdeführers als Vorstellungswerber vorläge, abweisen hätte können, war sie dabei doch an die sich aus dem AVG ergebenden Verfahrensgrundsätze gebunden (vgl. dazu eingehend das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2012, 2007/05/0231, VwSlg. 18.009 A/2010). Der Beschwerdeführer weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass die nun von der belangten Behörde verwendete Argumentation von den Baubehörden im Verfahren auf Gemeindeebene nicht herangezogen wurde. Die belangte Behörde hat in ihrer rechtlichen Würdigung Sachverhaltselemente einbezogen, die dem Beschwerdeführer nicht bekannt waren und zu denen ihm auch kein Parteiengehör eingeräumt wurde. Sie hat daher gegen das im Verwaltungsverfahren anerkannte "Überraschungsverbot" verstoßen (vgl. zum Beispiel das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 1993, 93/10/0019).

20 Im Übrigen ist anzumerken, dass die Schlussfolgerung der belangten Behörde aus dem Akteninhalt auch nicht unmittelbar nachvollziehbar und daher nicht ausreichend begründet ist. Sowohl die Einreichunterlagen aus dem Jahr 1978, auf welche sich die belangte Behörde beruft, als auch die dem hier gegenständlichen Baubewilligungsverfahren zu Grunde liegenden Einreichpläne weisen durchaus in eine andere Richtung. So ist etwa im Einreichplan von W Partner für das vorliegende Bauverfahren in der Erdgeschoßdarstellung das Gebäude auf Gst. Nr. .144 gar nicht eingezeichnet, sondern das rund 28 m an der Straßenfront verlaufende Gebäude des G-Hofes als selbständiges Bauwerk dargestellt. Weiters betrifft der von der belangten Behörde genannte Bescheid vom 21. April 1978, 270/1978, nach seinem Spruch nicht das Gst. Nr. .144. Es wurde in diesem Bescheid im Gegenteil eine Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Abstandes gegenüber der Parzelle Nr. .144 erteilt. Dieser Bescheid belegt somit die Auffassung der belangten Behörde keineswegs. Die Auffassung der belangten Behörde bedürfte somit jedenfalls einer eingehenderen Begründung.

21 Aus den angeführten Gründen war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

22 Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455/2008 (siehe § 3 Z. 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 idF BGBl. II Nr. 8/2014).

Wien, am 15. Dezember 2016