VwGH dismisses complaint; unauthorized new construction of agricultural outbuilding violates building permit requirements.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Kärnten Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1. Mit Eingabe vom 1. September 1995 brachte der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin gemäß § 5 Kärntner Bauordnung 1992 die "Sanierung des bestehenden Nebengebäudes auf dem Grundstück Nr. 1593/2 der KG F(...)" zur Anzeige. Der Bauanzeige war ein Einreichplan mit Beschreibung über den Umfang der Sanierung beigelegt. Die Baubeschreibung lautete (Blockbuchstaben im Original): "ERNEUERUNG DER EINDECKUNG; ERNEUERUNG DER HOLZSCHALUNGEN; EV. (oder: (nach Ansicht der Beschwerdeführerin) EU.) AUSTAUSCH VON KONSTRUKTIONSTEILEN".

Der Bürgermeister der mitbeteiligten Stadtgemeinde bestätigte mit Schreiben vom 1. September 1995 den Erhalt der Bauanzeige und teilte weiters mit, dass gegen die Ausführung der angeführten Baumaßnahmen, nämlich die Sanierung des bestehenden Nebengebäudes auf dem genannten Grundstück, kein Einwand bestehe. Abweichungen von der angegebenen Bauausführung seien nicht gestattet. Die Fertigstellung der Baumaßnahme sei der Baubehörde mitzuteilen.

Eine derartige Mitteilung ist nicht aktenkundig, jedoch befindet sich im Bauakt ein mit 26. September 1995 datierter handschriftlicher Aktenvermerk, wonach das Bauvorhaben entsprechend den Auflagen fertiggestellt sei.

2. Da der Nachbar der Beschwerdeführerin, J S, im Zuge einer Aufsichtsbeschwerde an die belangte Behörde die Vermutung geäußert hatte, die Vorhaben der Beschwerdeführerin seien nicht entsprechend der Baubewilligung ausgeführt worden, holte diese eine Stellungnahme des hochbautechnischen Sachverständigen Ing. M zur Frage ein, ob im Beschwerdefall eine Sanierung oder eine Neuerrichtung des landwirtschaftlichen Nebengebäudes vorliege. Der Sachverständige Ing. M kam in seiner Stellungnahme vom 18. August 2011 zum Ergebnis, auf Grund des einheitlichen Erscheinungsbildes könne davon ausgegangen werden, dass "die gesamte Holzkonstruktion mit hoher Wahrscheinlichkeit zur gleichen Zeit erneuert" worden sei, sodass im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einer Neuerrichtung ausgegangen werden könne. Das Nebengebäude sei in der Einreichplanung, insbesondere durch den fehlenden Grundriss mit entsprechender Bemaßung, unvollständig dargestellt, weshalb eventuell dahingehende Abweichungen nicht konkret beurteilt werden könnten. Erkennbar sei jedoch, dass die planliche Aufteilung der Abstände der Holztragekonstruktionen mit den örtlichen Gegebenheiten nicht übereinstimme und entlang der westlichen Außenwand kein durchgehender Sockel bestehe. Es handle sich mit hoher Wahrscheinlichkeit um keine Sanierung, sondern um eine Neuerrichtung.

Mit aufsichtsbehördlichem Erlass vom 26. August 2011 setzte die belangte Behörde die Baubehörde von diesem Ermittlungsergebnis in Kenntnis und hielt abschließend fest, die Baubehörde werde auf Grund der offensichtlich konsenslosen Bauführung dem (den) Grundeigentümer(n) mit Bescheid die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes gemäß § 36 Abs. 1 K-BO 1996 aufzutragen haben.

Die Baubehörde räumte der Beschwerdeführerin zu den Ermittlungsergebnissen Parteiengehör ein (Schreiben vom 15. September 2011).

3. Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 12. Dezember 2011 wurde gegenüber der Beschwerdeführerin "die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes des neu errichteten Nebengebäudes auf dem Grundstück Nr. 1593/2 der KG F(...) in der Roten Gefahrenzone des Zeitschacher Baches und außerhalb der Widmung Grünland-Hofstelle, das heißt die Beseitigung bzw. Entfernung des Nebengebäudes auf dem obigen Grundstück innerhalb von 3 Monaten nach Rechtskraft des gegenständlichen Bescheides" verfügt. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, das im Jahre 1995 sanierte Nebengebäude sei vom hochbautechnischen Sachverständigen Ing. M als Neubau "begutachtet" worden. Die Baubehörde müsse daher von einem konsenslos errichteten Nebengebäude ausgehen, weil es sich nicht um eine Sanierung handle. Da die Beschwerdeführerin keinen Antrag auf Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung für die Errichtung des Nebengebäudes gestellt habe, sei die Behörde verpflichtet, die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes einzuleiten.

4. Die Beschwerdeführerin erhob Berufung (vom 22. Dezember 2011), die mit Bescheid des Stadtrates der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 5. Juni 2012 (Beschlussfassung am selben Tag) als unbegründet abgewiesen wurde.

5. Die gegen diesen Bescheid erhobene (als Berufung bezeichnete) Vorstellung vom 25. Juni 2012 wurde mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet abgewiesen.

Begründend legte die belangte Behörde im Wesentlichen dar, sie komme auf Grund der Stellungnahme des hochbautechnischen Amtssachverständigen Ing. M vom 18. August 2011 zu dem Ergebnis, dass im gegenständlichen Fall von einer Neuerrichtung des Nebengebäudes ausgegangen werden könne. Durch die Abtragung oder Zerstörung eines Gebäudes gehe nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der vorhandene Konsens unter. Dies vor allem auch dann, wenn nur einzelne Teile, die nicht raumbildend seien, für eine Wiederverwendung erhalten blieben (Hinweis auf die hg. Erkenntnisse vom 17. Dezember 1979, Zl. 1559/77, vom 13. Dezember 1990, Zl. 90/06/0008 und vom 25. April 1996, Zl. 95/06/0180). Der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zufolge liege somit ein Neubau selbst dann vor, wenn nach Abtragung bestehender baulicher Anlagen alte Fundamente oder Kellermauern ganz oder teilweise wiederverwendet würden. Komme es somit bei einem Gebäude zu einem weitgehenden Abbruch des bestehenden Gebäudes, gehe der Konsens für dieses unter (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 14. September 2004, Zl. 2001/06/0124).

Der hochbautechnische Amtssachverständige Ing. M habe schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass es sich bei der mit Schreiben vom 1. September 1995 angezeigten "Sanierung des - bestehenden Nebengebäudes" auf näher bezeichnetem Grundstück tatsächlich um eine Neuerrichtung eines Nebengebäudes im Sinne der dargestellten Judikatur handle.

Da das gegenständliche Nebengebäude in der "Roten Gefahrenzone", Widmung Grünland-LN außerhalb der Widmung Grünland-Hofstelle errichtet worden sei und die Errichtung des Gebäudes den raumordnungsrechtlichen Vorgaben widerspreche, sei die Beseitigung bzw. Entfernung des Gebäudes zu verfügen gewesen.

Da von der - unbestrittenen - Richtigkeit der Einreichpläne (Istzustand vor der Sanierung) auszugehen sei, gelange die belangte Behörde zu dem Schluss, dass gegenständliches Nebengebäude, abweichend von der für die Sanierung eingereichten Bauanzeige, im Sinne der Rechtsprechung neu errichtet worden sei.

Die Tatsache, dass das Gebäude im Widerspruch zur Flächenwidmung neu errichtet worden sei, löse die Rechtsfolgen des § 36 Abs. 1 K-BO 1996 aus.

Den von der Beschwerdeführerin gezogenen Schlüssen könne die belangte Behörde nicht folgen, insbesondere nicht, dass die Bauausführung (Sanierung) plankonform durchgeführt worden sei. Der Amtssachverständige Ing. M habe glaubhaft dargelegt, dass die ganze Tragekonstruktion neu errichtet und nicht nur saniert worden sei. Des Weiteren entspreche die durch den Amtssachverständigen befundete Tragekonstruktion nicht der planlichen Darstellung des Einreichplanes vom 1. September 1995.

6. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Die mitbeteiligte Stadtgemeinde hat sich am Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht beteiligt.

7. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

7.1. Auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall sind nach § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden.

Im Beschwerdefall ist folgende Rechtslage im Hinblick auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung des Stadtrates der mitbeteiligten Stadtgemeinde von Bedeutung:

Kärntner Bauordnung 1996 - K-BO 1996 idF LGBl. Nr. 16/2009:

"§ 6

Baubewilligungspflicht

Sofern es sich nicht um ein bewilligungsfreies Vorhaben nach § 7 handelt, bedarf einer Baubewilligung:

(1) Keiner Baubewilligung bedürfen folgende Vorhaben:

a) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von Gebäuden ohne Abwasseranlagen und ohne Feuerungsanlagen bis zu 16 m2 Grundfläche und 3,50 m Höhe;

b) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von zentralen Feuerungsanlagen mit einer Nennwärmeleistung bis zu 50 kW;

c) die Änderung von Gebäuden, soweit

1. sie sich nur auf das Innere bezieht und keine tragenden Bauteile betrifft, sofern keine Erhöhung der Wohnnutzfläche erfolgt, oder

...

d) die Änderung der Verwendung von Gebäuden oder Gebäudeteilen in Freizeitwohnsitz im Sinn des § 6 des Kärntner Grundverkehrsgesetzes 1994 und von Freizeitwohnsitz in Hauptwohnsitz;

e) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von Parabolantennen;

f) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von Solaranlagen und Photovoltaikanlagen bis zu 16 m2 Fläche, sofern nicht § 2 lit. j zur Anwendung kommt;

g) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von für die Dauer der Bauausführung erforderlichen Baustelleneinrichtungen;

h) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von baulichen Anlagen, die der Gartengestaltung dienen, wie etwa Pergolen, in Leichtbauweise, bis zu 30 m2 Grundfläche und 3 m Höhe;

i) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von Wasserbecken bis zu 80 m3 Rauminhalt, sofern sich diese nicht innerhalb von Gebäuden befinden;

j) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von Einfriedungen in Leichtbauweise bis zu 1,50 m Höhe;

k) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von Sockelmauerwerken bis zu 0,50 m Höhe;

l) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von Stützmauern bis zu 1 m Höhe;

m) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch eines überdachten Stellplatzes pro Wohngebäude bis zu 25 m2 Grundfläche und 3,50 m Höhe;

n) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von baulichen Anlagen für den vorübergehenden Bedarf von höchstens vier Wochen im Rahmen von Märkten, Kirchtagen, Ausstellungen, Messen und ähnlichen Veranstaltungen (zB Festzelte, Tribünen, Tanzböden, Kioske, Stände, Buden);

o) die Instandsetzung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen, die keine tragenden Bauteile betrifft und keine Auswirkungen auf die Sicherheit, die Gesundheit oder auf die äußere Gestaltung hat;

p) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von Folientunneln im Rahmen der Land- und Forstwirtschaft oder des Gartenbaues bis zu 50 m Länge, 3 m Breite und 3,50 m Höhe;

q) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von Gebäuden, Gebäudeteilen, sonstigen baulichen Anlagen oder Teilen von solchen, sofern das Vorhaben mit den in lit. a bis p angeführten Vorhaben im Hinblick auf seine Größe und die Auswirkungen auf Anrainer vergleichbar ist;

r) Vorhaben, die in Entsprechung eines baubehördlichen Auftrages ausgeführt werden.

...

§ 36

Herstellung des rechtmäßigen Zustandes

(1) Stellt die Behörde fest, daß Vorhaben nach § 6 ohne Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung ausgeführt werden oder vollendet wurden, so hat sie - unbeschadet des § 35 - dem Inhaber der Baubewilligung, bei Bauführungen ohne Baubewilligung dem Grundeigentümer, mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist den rechtmäßigen Zustand herzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, darf nicht eingeräumt werden, wenn der Flächenwidmungsplan - ausgenommen in den Fällen des § 14 - oder der Bebauungsplan der Erteilung einer Baubewilligung entgegensteht.

..."

Die am 1. September 1995 in Geltung stehenden maßgeblichen

Bestimmungen der Kärntner Bauordnung 1992, LGBl. Nr. 64/1992,

lauteten (auszugsweise):

"§ 4

Baubewilligungspflicht

Einer Baubewilligung bedarf:

a ) die Errichtung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen;

b) die Änderung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen;

...

e) die Instandsetzung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen;

...

§ 5

Anzeigepflicht

Vorhaben nach § 4 lit. b bis f sowie § 4 lit. a, soweit er sich nicht auf Gebäude bezieht, durch die weder Interessen der Sicherheit, insbesondere im Hinblick auf die Standsicherheit und die Brandsicherheit, der Gesundheit, der Erhaltung des Landschaftsbildes oder des Schutzes des Ortsbildes noch sonstige öffentliche Interessen oder öffentlich-rechtliche Interessen der Anrainer beeinträchtigt werden können, sind anzeigepflichtig.

§ 32

Wiederherstellung

(1) Werden Vorhaben ohne Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung ausgeführt, vollendet oder verwendet, so hat die Behörde - unbeschadet der Bestimmungen des § 30 - dem Inhaber der Baubewilligung - bei Bauführungen ohne Baubewilligung dem Grundeigentümer - mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist um die Baubewilligung anzusuchen oder innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist den rechtmäßigen Zustand wieder herzustellen. ...

...

(3) Die Bestimmungen der Abs. 1 und 2 gelten sinngemäß für Vorhaben, die vor Wirksamkeit der Anzeige oder abweichend von der Anzeige ausgeführt oder vollendet werden.

..."

6.2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie bestreite nicht, dass im Zuge der Generalsanierung des baufälligen Nebengebäudes die gesamte Holzkonstruktion habe ausgetauscht werden müssen, zumal das gesamte Holz aufgrund eines desolaten Dachzustandes witterungsbedingt schwer angegriffen gewesen sei. Allerdings übersehe die belangte Behörde, dass der Austausch von Konstruktionsteilen bereits in jenem Einreichplan handschriftlich vermerkt worden sei, der von der Baubehörde mit Schreiben vom 1. September 1995 bewilligt worden sei. Die belangte Behörde vermeine demgegenüber, dass laut Baubeschreibung nur ein eventueller Austausch von Konstruktionsteilen vorgesehen gewesen sei, worunter im Rahmen der beantragten Generalsanierung nur der Austausch einzelner sanierungsbedürftiger Konstruktionsteile zu verstehen wäre.

Tatsächlich sei der Austausch sämtlicher Konstruktionsteile vom zugrunde liegenden Einreichplan zweifelsfrei mitumfasst, weshalb im Ergebnis von Anfang an im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Neubau bewilligt worden sei.

Nach den im Akt einliegenden zahlreichen Lichtbildern sei beim zu sanierenden Altbestand an der westlichen Außenlängsseite ein durchgehender Betonsockel nicht vorhanden gewesen, sondern es seien alle tragenden Holzsäulen des Nebengebäudes in Form von Punktfundamenten im Boden verankert. Allein durch die im Einreichplan vorgesehene Errichtung eines durchgehenden Sockels an der westlichen Außenlängsseite sei evident, dass seitens der damaligen Baubehörde zweifelsfrei ein Neubau bewilligt worden sei, zumal für diese Maßnahme unweigerlich die Neuherstellung der gesamten Holzkonstruktion an der betroffenen Seite notwendig gewesen sei.

Wenngleich nach der hier vertretenen Rechtsansicht ein Neubau bewilligt worden sei, werde lediglich aus Gründen anwaltlicher Vorsicht darauf verwiesen, dass beim gegenständlichen Nebengebäude raumbildende Wände nicht vorhanden seien, sodass die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich eines allenfalls vorliegenden Neubaus nicht übertragbar erscheine.

Bei einem als Wagenhütte genutzten Nebengebäude, welches in offener Bauweise auf Holzsäulen errichtet worden sei, sei nicht schon dann von einem Neubau auszugehen, wenn unter Erhaltung sämtlicher bestehender Punktfundamente lediglich die Holzsäulen samt Dachtragekonstruktion ausgetauscht würden, zumal raumbildende Teile des Ursprungsbestandes für eine Wiederverwendung von Vornherein nicht vorhanden seien. Die sanierungsbedürftige Holzkonstruktion habe zu keinem Zeitpunkt eine raumbildende Funktion eingenommen, sodass deren gänzlicher Austausch im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gerade nicht als Neuerrichtung zu qualifizieren sei, zumal ansonsten die notwendige Generalsanierung eines in offener Bauweise errichteten Nebengebäudes durch Austausch der Holztragekonstruktion immer als Neubau zu bewilligen wäre.

6.3. Ein Auftrag gemäß § 36 K-BO 1996, den rechtmäßigen Zustand herzustellen, setzt einerseits voraus, dass die Bewilligungspflicht sowohl im Zeitpunkt der Errichtung des Bauwerkes als auch im Zeitpunkt der Erteilung des Auftrages zu bejahen ist, und andererseits, dass eine Baubewilligung nicht vorliegt oder ein Vorhaben abweichend von dieser errichtet wurde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Mai 2013, Zl. 2012/06/0079).

Dies gilt sinngemäß für in der Vergangenheit anzeigepflichtige Bauvorhaben (vgl. in diesem Zusammenhang § 5 und § 32 Abs. 3 Kärntner Bauordnung 1992).

Die belangte Behörde hat sich der Auffassung der Gemeindebehörden angeschlossen, dass die Bauausführung nicht plankonform der Bauanzeige vom 1. September 1995 durchgeführt wurde, weil es sich bei der gegenständlichen auch von der Beschwerdeführerin bestätigten Neuerrichtung nicht um eine "Sanierung des bestehenden Nebengebäudes" mit den in der Baubeschreibung angeführten Sanierungsmaßnahmen handelt, vielmehr die gesamte Tragekonstruktion nicht nur neu errichtet, sondern auch abweichend von der planlichen Darstellung ausgeführt wurde. Es ist nicht als rechtswidrig zu erkennen, dass die belangte Behörde in einer nicht als unschlüssig zu erkennenden Beweiswürdigung (zur diesbezüglichen Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes siehe das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053, VwSlg 11.894 A/1985) die Stellungnahme des Amtssachverständigen ihren Erwägungen zu Grunde gelegt hat.

Eine der Bauanzeige vom 1. September 1995 entsprechende Sanierung eines Nebengebäudes wurde nicht vorgenommen und es liegt auch eine mit dem errichteten Gebäude korrespondierende Bauanzeige oder eine Baubewilligung nicht vor.

Da für das im Zeitpunkt der Erteilung des Bauauftrages als bewilligungspflichtig nach § 6 lit. a K-BO 1996 geltende Bauvorhaben (es handelt sich gegenständlich nicht um ein in § 7 leg. cit. genanntes Vorhaben) eine Baubewilligung nicht vorliegt, ist durch die Erteilung des gegenständlichen Bauauftrages eine Verletzung der Beschwerdeführerin in Rechten nicht zu erblicken.

7. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

8. Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG weiter in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung anzuwendenden §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455/2008 (siehe § 3 Z. 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 idF BGBl II Nr. 8/2014).

Wien, am 22. Dezember 2015