VwGH dismisses complaint where tender procedure was effectively converted to direct award without separate award decision.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Salzburg Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1. Die mitbeteiligte Partei schrieb vertreten durch das Land Salzburg (als vergebende Stelle) einen Dienstleistungsauftrag betreffend einen "Erhaltungs- und Gestaltungsplan für die Erweiterung des Naturparks W" aus. Im Vergabeportal (des ANKÖ unter "www.Vergabeportal.at") wurde die Ausschreibung am 11. Juli 2012 als "Verhandlungsverfahren" bekannt gemacht.

Am 25. September 2012 stellte die Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde den Antrag, die Entscheidung der mitbeteiligten Partei, bekannt gemacht am 18. September 2012, im Ausschreibungsverfahren "Erhaltungs- und Gestaltungsplan für die Erweiterung des Naturparks W", dem Angebot der X GmbH im Vergabeverfahren den Zuschlag erteilen zu wollen (Zuschlagsentscheidung), für nichtig zu erklären. Weiter beantragte sie den Ersatz der Pauschalgebühren sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über den Nachprüfungsantrag.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung den Antrag auf Nichtigerklärung und den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren als unzulässig zurück.

Begründend führte die belangte Behörde aus, im Vergabeportal sei die Ausschreibung am 11. Juli 2012 als "Verhandlungsverfahren" bekannt gemacht worden. Zu diesem Zeitpunkt sei den Dienststellen des Amtes der Salzburger Landesregierung das Formular für die Bekanntmachung einer "Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung" nicht zur Verfügung gestanden. Mit E-Mail vom 25. Juli 2012 seien alle Bieter vom Amt der Salzburger Landesregierung dahingehend informiert worden, dass es sich bei der gegenständlichen Ausschreibung um ein Verfahren nach § 41a BVergG 2006 - Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung - handle. Diese Tatsache sei von allen Bietern zur Kenntnis genommen und - auch von der Antragstellerin (nunmehr Beschwerdeführerin) - nicht bekämpft worden. In der Folge seien die Bieter darüber informiert worden, welches Unternehmen für die Zuschlagsentscheidung "erhoben" worden sei. Eine Zuschlagserteilung sei infolge des gegenständlichen Nachprüfungsantrages nicht erfolgt.

In rechtlicher Hinsicht folgerte die belangte Behörde zusammengefasst, die Beschwerdeführerin sei hinsichtlich einer Anfechtung der nach der Ausschreibung erfolgten "Klarstellung", dass es sich bei dem Verfahren um eine Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung handle, sohin hinsichtlich der Entscheidung betreffend die Wahl der Verfahrensart, präkludiert. Im Rahmen einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung sei lediglich die Wahl der Verfahrensart und die Bekanntmachung anfechtbar. Der Zuschlag könne nur ex post mittels Feststellungsantrag überprüft werden. Zu einer Zuschlagserteilung sei es aber noch nicht gekommen, sodass keine anfechtbare Entscheidung vorliege. Der Nachprüfungsantrag sei daher zurückzuweisen.

3. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und/oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragte in ihrer Gegenschrift, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

4.1. Gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

4.2. Die maßgeblichen Bestimmungen:

§ 2 BVergG 2006 (in der Fassung BGBl. I. Nr. 10/2012) lautet auszugsweise:

"§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

(...)

16. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

(...)

dd) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung bzw. nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb: die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages); die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe;

sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;

(...)

(2) Soweit dem Art. 6 EMRK nicht entgegensteht, kann die Verhandlung ungeachtet eines Parteiantrages entfallen, wenn

4.3. Gemäß § 21 Abs. 1 S.VKG 2007 ist ein Nachprüfungsantrag nicht zulässig, wenn er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung wendet. Demzufolge sind Anträge, die sich ausschließlich gegen eine nicht gesondert anfechtbare Entscheidung richten, als unzulässig zurückzuweisen (vgl. zur gleichlautenden Bestimmung des § 320 BVergG 2006 Sachs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hrsg.), Bundesvergabegesetz 20062, § 2 Z 16 Rz. 49, mit Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2004, 2004/04/0105).

Im vorliegenden Fall ist daher zu klären, ob sich der Antrag der Beschwerdeführerin gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung der mitbeteiligten Partei richtete.

4.3.1. In einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung stellt eine Zuschlagsentscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. dd BVergG 2006 eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar. Bei einer Direktvergabe (mit/ohne vorheriger Bekanntmachung) stellt die Zuschlagsentscheidung jedoch gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. nn bzw. oo BVergG 2006 keine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.

Der Antrag der Beschwerdeführerin richtete sich ausdrücklich gegen die am 18. September 2012 bekannt gemachte, als Zuschlagsentscheidung gedeutete Entscheidung, welche laut Beschwerdevorbringen in dem am 11. Juli 2012 ausgeschriebenen Verhandlungsverfahren ergangen sei.

Die belangte Behörde geht demgegenüber davon aus, dass seitens der mitbeteiligten Partei "klargestellt" - offenbar gemeint im Sinne einer Berichtigung - worden sei, dass es sich bei dem Verfahren entgegen der Bekanntmachung vom 11. Juli 2012 um eine Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung handle.

4.3.2. Insoweit sich die Beschwerde gegen die Rechtsansicht der belangten Behörde wendet, es habe sich bei dem Vergabeverfahren um eine Direktvergabe gehandelt, ist ihr darin zuzustimmen, dass es für die Auslegung der Bekanntmachung vom 11. Juli 2012 unerheblich ist, aus welchem Grund die mitbeteiligte Partei nicht in der Lage gewesen sein sollte, die von ihr gewünschte Direktvergabe bekannt zu machen.

Der Beschwerde ist auch darin zuzustimmen, dass es unzulässig ist, die Verfahrensart durch eine Berichtigung zu ändern (Auprich in Heid/Schiefer Rechtsanwälte/Preslmayr Rechtsanwälte (Hrsg.), Handbuch Vergaberecht3, 503, mit Verweis auf EuGH vom 25. April 1996, Rs C-87/94 "Wallonische Autobusse").

4.3.3. Mit diesen Argumenten ist jedoch für die Beschwerde im Ergebnis nichts gewonnen: Unter Zugrundelegung der unbestritten gebliebenen Feststellung, allen Bietern sei von der mitbeteiligten Partei vor Angebotsabgabe bekannt gegeben worden, dass es sich bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren um eine Direktvergabe gemäß § 41a BVergG 2006 handle, ist nämlich davon auszugehen, dass die Auftraggeberin die Festlegung getroffen hat, das bekannt gemachte Verhandlungsverfahren zu widerrufen, und eine Widerrufserklärung im Sinne des § 2 Z 46 BVergG 2006 abgegeben hat. Unzweideutig wurde nämlich mit dieser Mitteilung zum Ausdruck gebracht, dass die mitbeteiligte Partei das bekannt gemachte Verhandlungsverfahren ohne Zuschlagserteilung bzw. ohne Ermittlung des oder der Gewinner(s) bzw. des oder der Teilnehmer(s) beende. Damit kann jedoch der Rechtsansicht der Beschwerde, die am 18. September 2012 bekannt gemachte, auf die Durchführung einer Direktvergabe mit Bekanntmachung Bezug nehmende Zuschlagsentscheidung, stelle eine (gesondert anfechtbare) Entscheidung der Auftraggeberin in dem mit Bekanntmachung vom 11. Juli 2012 ausgeschriebenen Verhandlungsverfahren dar, nicht gefolgt werden.

Bei einer Direktvergabe mit/ohne Bekanntmachung stellt die Zuschlagsentscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. nn und sublit. oo BVergG 2006 keine gesondert anfechtbare Entscheidung dar. Der Antrag auf Nichtigerklärung wurde daher zu Recht als unzulässig zurückgewiesen.

Vor dem Hintergrund dieser rechtlichen Beurteilung stellt die Unterlassung der mündlichen Verhandlung durch die belangte Behörde keinen Verfahrensmangel dar (vgl. § 18 Abs. 2 Z 1 Salzburger Vergabekontrollgesetz 2007 sowie das hg. Erkenntnis vom 1. Juli 2010, 2009/04/0256).

4.4. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der (auf "Altfälle" gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014, weiter anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 20. Mai 2015